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(两高两部)关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见(附阐释)
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发布部门：最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部
施行日期：2019/4/9
整理者：窦振东 阅读：8916 |
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最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部
关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见
（2019年4月9日印发）
为深入贯彻落实中央关于开展扫黑除恶专项斗争的决策部署，正确理解和适用最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（法发〔2018〕1号，以下简称《指导意见》）关于对依法惩处采用“软暴力”实施犯罪的规定，依法办理相关犯罪案件，根据《刑法》《刑事诉讼法》及有关司法解释、规范性文件，提出如下意见：
一、“软暴力”是指行为人为谋取不法利益或形成非法影响，对他人或者在有关场所进行滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制，或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营的违法犯罪手段。
二、“软暴力”违法犯罪手段通常的表现形式有：
（一）侵犯人身权利、民主权利、财产权利的手段，包括但不限于跟踪贴靠、扬言传播疾病、揭发隐私、恶意举报、诬告陷害、破坏、霸占财物等；
（二）扰乱正常生活、工作、生产、经营秩序的手段，包括但不限于非法侵入他人住宅、破坏生活设施、设置生活障碍、贴报喷字、拉挂横幅、燃放鞭炮、播放哀乐、摆放花圈、泼洒污物、断水断电、堵门阻工，以及通过驱赶从业人员、派驻人员据守等方式直接或间接地控制厂房、办公区、经营场所等；
（三）扰乱社会秩序的手段，包括但不限于摆场架势示威、聚众哄闹滋扰、拦路闹事等；
（四）其他符合本意见第一条规定的“软暴力”手段。
通过信息网络或者通讯工具实施，符合本意见第一条规定的违法犯罪手段，应当认定为“软暴力”。
三、行为人实施“软暴力”，具有下列情形之一，可以认定为足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生活、工作、生产、经营：
（一）黑恶势力实施的；
（二）以黑恶势力名义实施的；
（三）曾因组织、领导、参加黑社会性质组织、恶势力犯罪集团、恶势力以及因强迫交易、非法拘禁、敲诈勒索、聚众斗殴、寻衅滋事等犯罪受过刑事处罚后又实施的；
（四）携带凶器实施的；
（五）有组织地实施的或者足以使他人认为暴力、威胁具有现实可能性的；
（六）其他足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、
危及人身财产安全或者影响正常生活、工作、生产、经营的情形。
由多人实施的，编造或明示暴力违法犯罪经历进行恐吓的，或者以自报组织、头目名号、统一着装、显露纹身、特殊标识以及其他明示、暗示方式，足以使他人感知相关行为的有组织性的，应当认定为“以黑恶势力名义实施”。
由多人实施的，只要有部分行为人符合本条第一款第（一）项至第（四）项所列情形的，该项即成立。
虽然具体实施“软暴力”的行为人不符合本条第一款第（一）项、第（三）项所列情形，但雇佣者、指使者或者纠集者符合的，该项成立。
四、“软暴力”手段属于《刑法》第二百九十四条第五款第（三）项“黑社会性质组织行为特征”以及《指导意见》第14条“恶势力”概念中的“其他手段”。
五、采用“软暴力”手段，使他人产生心理恐惧或者形成心理强制，分别属于《刑法》第二百二十六条规定的“威胁”、《刑法》第二百九十三条第一款第（二）项规定的“恐吓”，同时符合其他犯罪构成要件的，应当分别以强迫交易罪、寻衅滋事罪定罪处罚。
《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条至第四条中的“多次”一般应当理解为二年内实施寻衅滋事行为三次以上。三次以上寻衅滋事行为既包括同一类别的行为，也包括不同类别的行为；既包括未受行政处罚的行为，也包括已受行政处罚的行为。
六、有组织地多次短时间非法拘禁他人的，应当认定为《刑法》第二百三十八条规定的“以其他方法非法剥夺他人人身自由”。非法拘禁他人三次以上、每次持续时间在四小时以上，或者非法拘禁他人累计时间在十二小时以上的，应当以非法拘禁罪定罪处罚。
七、以“软暴力”手段非法进入或者滞留他人住宅的，应当认定为《刑法》第二百四十五条规定的“非法侵入他人住宅”，同时符合其他犯罪构成要件的，应当以非法侵入住宅罪定罪处罚。
八、以非法占有为目的，采用“软暴力”手段强行索取公私财物，同时符合《刑法》第二百七十四条规定的其他犯罪构成要件的，应当以敲诈勒索罪定罪处罚。
《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条中“二年内敲诈勒索三次以上”，包括已受行政处罚的行为。
九、采用“软暴力”手段，同时构成两种以上犯罪的，依法按照处罚较重的犯罪定罪处罚，法律另有规定的除外。
十、根据本意见第五条、第八条规定，对已受行政处罚的行为追究刑事责任的，行为人先前所受的行政拘留处罚应当折抵刑期，罚款应当抵扣罚金。
十一、雇佣、指使他人采用“软暴力”手段强迫交易、敲诈勒索，构成强迫交易罪、敲诈勒索罪的，对雇佣者、指使者，一般应当以共同犯罪中的主犯论处。
为强索不受法律保护的债务或者因其他非法目的，雇佣、指使他人采用“软暴力”手段非法剥夺他人人身自由构成非法拘禁罪，或者非法侵入他人住宅、寻衅滋事，构成非法侵入住宅罪、寻衅滋事罪的，对雇佣者、指使者，一般应当以共同犯罪中的主犯论处；因本人及近亲属合法债务、婚恋、家庭、邻里纠纷等民间矛盾而雇佣、指使，没有造成严重后果的，一般不作为犯罪处理，但经有关部门批评制止或者处理处罚后仍继续实施的除外。
十二、本意见自2019年4月9日起施行。
《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》的阐释
童碧山等
2018年1月，党中央、国务院决定在全国开展为期三年的扫黑除恶专项斗争，是针对黑恶势力违法犯罪新动向，为保障人民安居乐业、社会安定有序、国家长治久安而作出的重大决策部署。为全面贯彻中央的决策部署，明确法律政策界限，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部（以下简称“两高两部”）于当月联合印发了《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》），对黑恶势力认定标准及相关法律问题作了全面规范。随着专项斗争的不断深入，法律适用难点问题进一步凸显，“两高两部”于2019年4月9日再次联合发布了《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）等四个文件，对恶势力、“套路贷”“软暴力”的认定与处罚以及办理黑恶势力刑事案件中财产处置等问题作了进一步明确。为便于《意见》在司法实践中得到正确理解和适用，现就制定《意见》的背景、遵循的原则、主要内容以及适用中应注意的问题等作进一步说明。
背 景
《指导意见》对依法惩处黑恶势力利用“软暴力”实施的犯罪首次作了明确规定，列举了滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等“软暴力”的客观表现形式，对有组织地实施“软暴力”行为如何适用寻衅滋事、强迫交易、敲诈勒索、非法拘禁等罪名作了规定，一定程度上有利于解决采用“软暴力”手段实施上述犯罪的定罪处罚问题。但司法实践中仍面临“软暴力”性质和含义不清晰，表现形式难以甄别以及采用“软暴力”手段违法犯罪能否认定为黑恶势力行为特征等问题，亟须进一步予以明确。为正确理解和适用《指导意见》关于“软暴力”的相关规定，进一步厘清和统一认识，在广泛调研和征求意见的基础上，公安部起草了《意见》，并与最高人民法院、最高人民检察院、司法部联合印发施行。
遵循的原则
于法有据，保持与刑法及有关司法解释、规范性文件规定的一致性。《意见》在效力等级上属于低于司法解释的规范性文件，不但要以刑法规范文本为依据，还应当与有关司法解释的规定保持一致，应当在刑法及司法解释现有内容范畴内作进一步细化规定。鉴于《指导意见》规定内容的系统性和全面性，对黑恶势力违法犯罪法律适用具有基础性指导地位，《意见》起草过程中注重与《指导意见》的规定保持一致。在遵循《指导意见》基本原则的基础上，根据司法实践需要，对其进行修改和补充，针对司法实践中黑恶势力违法犯罪“软暴力”化的倾向，根据刑法及有关司法解释、规范性文件的规定，对办理采用“软暴力”实施的犯罪案件中面临的法律规定模糊地带，作出了更加明确具体的规定。
服务实践，适应黑恶势力违法犯罪手段多变性和多样性。从外在表现形式看，“软暴力”与暴力、威胁明显不同，甚至有些“软暴力”在形式上不具有明显的违法性，但其危害后果以及行为与结果之间的因果关系却与采用暴力、威胁手段的违法犯罪相同，甚至带来超过传统暴力、威胁犯罪的深远影响。“软暴力”是黑恶势力违法犯罪变化出的新手法，表现形式多样，司法实践中仍存在发现难、认定难、立案难、取证难等诸多困难，导致打击不力。《意见》制定过程中作了大量深入调研，充分征求了有关方面的意见。在《指导意见》对“软暴力”作出初步界定的基础上，推动办理实施“软暴力”的刑事案件更加科学规范，进一步明确“软暴力”的定义，对其通常表现形式作出概括。
不枉不纵，推动扫黑除恶在法治轨道上更加科学规范运行。在《意见》制定过程中，本着对刑法、司法解释及《指导意见》等规范性文件具体用语含义作准确理解的前提下，对“软暴力”违法犯罪现象性质、表现形式作准确抽象概括和法律定位，破解司法实践对“软暴力”手段介于合法、非法之间的模糊认识，有效打击采用“软暴力”手段的违法犯罪，同时，认真贯彻宽严相济的刑事政策要求，做到宽严有据、罚当其罪。
主要内容
明确了“软暴力”的定义。“软暴力”一词首次在法律文件中出现，是最高人民法院、最高人民检察院、公安部2013年发布的《关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》，当时表述为“滋扰型‘软暴力’新型犯罪”，并未对“软暴力”作出界定。《意见》将“软暴力”界定为一种与暴力、威胁手段相并列的违法犯罪手段。作为违法犯罪手段的“软暴力”，只是一种行为方法，不是刑法意义上的一个完整犯罪行为。
列举了“软暴力”的表现形式。“软暴力”表现形式多种多样，不断翻新，且同一表现形式的“软暴力”可以侵犯不同的法益，成为不同罪名的客观行为手段，仅从客观外在形式上进行概括，难以准确描述，且不能体现“软暴力”本身是否具有违法性。所以《意见》第二条结合“软暴力”所侵害的法益作了四个类别的划分，主要包括侵犯人身权利、民主权利、财产权利，扰乱正常生活、工作、生产、经营秩序，扰乱社会秩序等三类，第四类属于兜底性规定。
明确了“软暴力”作为违法犯罪手段评价的程度标准。“软暴力”手段与暴力、威胁手段一样，具有程度轻重的区分。《意见》第一条对“软暴力”的定义中关于“两个足以”的规定，以及第三条对“两个足以”具体情形的进一步列举，是关于“软暴力”的程度的规定。
明确了采用“软暴力”手段实施犯罪的认定与处罚。“软暴力”滋生于黑恶势力犯罪，《意见》是在这个范畴内界定采用“软暴力”手段可能构成的犯罪范围，是否能够适用黑恶势力犯罪之外的犯罪，应当通过总结司法实践经验作进一步研究。《意见》从个罪犯罪构成的角度，对采用“软暴力”实施强迫交易、寻衅滋事、非法拘禁、非法侵入住宅、敲诈勒索等犯罪如何定罪处罚作了明确。
明确了采用“软暴力”手段实施违法犯罪可以作为黑恶势力认定依据。黑恶势力违法犯罪日趋“软暴力”化，导致部分新出现的黑恶势力组织仅有极少数的违法犯罪通过暴力、威胁手段实施，大量违法犯罪表现为“软暴力”。《意见》第四条规定，“‘软暴力’手段属于《刑法》第二百九十四条第五款第（三）项‘黑社会性质组织行为特征’以及《指导意见》第14条‘恶势力’概念中的‘其他手段’”，为认定主要或者完全采用“软暴力”手段实施违法犯罪的犯罪组织构成黑恶势力组织提供了逻辑依据。
注意事项
“软暴力”是否以黑恶势力为前置主体。《意见》第一条规定的“软暴力”定义，没有将黑恶势力作为前置主体。如前文所述，已经坐大成势的黑恶势力组织逐渐摒弃通过暴力、威胁等手段实施违法犯罪行为，而新出现的黑恶势力也越来越多以“软暴力”的形式面世，有的此类“黑恶势力”头目反而明确要求成员在有关违法犯罪过程中严禁使用暴力、威胁手段，甚至要求“不得出现违法犯罪行为”。《指导意见》第17条之所以规定黑恶势力主体，意在强调“软暴力”由黑恶势力实施才具有严重的社会危害性和刑罚可罚性，并不是对“软暴力”概念的界定。
“软暴力”本身是否需要“有组织性”。《意见》第一条没有将“有组织性”作为“软暴力”的特征规定在“软暴力”的定义中。主要考虑是，刑法第二百九十四条第五款第（三）项将“暴力、威胁或者其他手段”规定在“有组织地多次进行违法犯罪活动”之前，即作为犯罪手段的暴力、威胁本身不需要有组织性，同理，作为“其他手段”的“软暴力”也不需要有组织性，刑法第二百九十四条第五款第（三）项的规定只是要求“以暴力、威胁或者其他手段”实施的犯罪是有组织性的。从司法实践来看，要求“软暴力”手段具有“有组织性”亦不符合黑恶势力犯罪实际，黑恶势力组织实施的单个犯罪，组织性特征多不明显，多数情况下要综合黑恶势力实施的多个犯罪或者全部犯罪，才能体现出犯罪实施的有组织性，尤其对恶势力犯罪组织而言，其组织性本来就相对较弱，由其实施的单个犯罪的组织性则更为不明显。如果将“有组织性”作为“软暴力”特征之一，则相当于要求证明黑恶势力实施的单个犯罪要体现明显的组织性，是不符合黑恶势力犯罪特征的，不能满足扫黑除恶斗争的需要。
“软暴力”是否应当以“暴力、威胁的现实可能性”为基础。《意见》规定“软暴力”只要足以使他人认为“暴力、威胁具有现实可能性”即可，即不需要暴力、威胁具有真实的现实可能性，这种现实可能性只要能让一般人认为真实存在即可。为防止认定暴力、威胁现实可能性的随意性，《意见》第三条第一款同时对“足以使他人认为暴力、威胁具有现实可能性的”相关情形作了列举和严格限定，避免造成打击面的不当扩大。
已受行政处罚的行为可以作为相关犯罪的入罪条件。《意见》第五条第二款、第八条第二款明确规定“多次”寻衅滋事、敲诈勒索行为包括已受行政处罚的行为。主要考虑是，我国行政处罚与刑罚的性质不同，根据受过行政处罚的行为认定相关犯罪，是对行为性质的重新界定，对已受行政处罚的行为追究刑事责任的，而且行为人先前所受的行政处罚可在刑期、罚金中作相应折抵或者抵扣，并不违反禁止重复评价原则，《意见》第十条对刑期折抵和罚金抵扣作出了相应规定。最高人民法院研究室在《〈关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释〉解读》中也支持这一观点。此外，如果行为人在二年内三次以上实施寻衅滋事、敲诈勒索行为，且受过行政处罚，与未受过行政处罚的行为人相比，具有更大的人身危险性，如果对未受过行政处罚的行为人可以定罪处罚，而对已受过行政处罚的行为人不予定罪处罚，则明显罪刑不相当。
利用信息网络或者通讯工具实施的网店刷分、恶意差评、侮辱诽谤等行为，能否认定为“软暴力”。《意见》第二条第一款列举的“软暴力”的通常表现形式，是对现实社会中“软暴力”表现形式的概括和分类。《意见》第二条第二款同时规定，“通过信息网络或者通讯工具实施”，符合‘软暴力’定义的违法犯罪手段，“应当认定为‘软暴力’”，是对第一款规定的“软暴力”表现形式的补充，“通过信息网络或者通讯工具实施”的“软暴力”应当同时符合第一条关于“软暴力”定义的规定，并与第二条第一款列举的通常表现形式相当，才能认定为‘软暴力’手段。对单纯通过信息网络或者通讯工具实施的网店刷分、恶意差评、侮辱诽谤等行为，一般达不到上述规定条件，不应当认定为“软暴力”。对以线上线下相结合的方式实施上述行为的，则可以结合具体案情加以认定。
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