(请等待原文) 导读 2022年1月，国家监委印发首个针对职务犯罪实体认定方面的监察执法指导性文件《关于办理国有企业管理人员渎职犯罪案件适用法律若干问题的意见》，本文系对该《意见》的权威解读。 目录 一、关于国有企业管理人员的主体问题 1.“国有企业管理人员”的范围 2.“国有公司、企业的董事、经理”的范围 3.国有公司、企业的工作人员认定范围 二、关于犯罪地的问题 三、关于利用职务便利的问题 四、关于“国家利益遭受损失”及挽回后处置的问题 1.关于国家经济损失是否包括间接经济损失的问题 2.关于亲友非法获利数额可否直接认定为国家利益遭受损失数额的问题 3.关于国家利益损失数额的计算是否需要扣除非国有资本份额对应的损失数额部分的问题 4.关于“非法利益”追缴和“国家利益遭受损失”挽回后处置的问题 五、关于非法经营同类营业罪的问题 1.关于“自己经营”和“为他人经营”的认定 2.关于“同类的营业”的认定 3.关于“非法利益”的认定和计算 六、关于为亲友非法牟利罪的问题 1.关于“本单位”的认定 2.关于“盈利业务”的认定 3.关于“亲友”范围的认定 4.关于“交由自己的亲友”的认定 5.关于“进行经营”的认定 6.关于“明显高于或低于市场的价格”的认定 7.关于“自己的亲友经营管理的单位”的认定 8.关于“商品”的认定 七、关于国有公司、企业人员失职罪和国有公司、企业人员滥用职权罪的问题 1.关于“严重不负责任”的认定 2.关于“滥用职权”的认定 3.关于“徇私舞弊”的认定                  国有企业管理人员渎职犯罪案件若干疑难问题研究 作者：丁英华 王杰 白雪 刘旺， 中央纪委国家监委案件审理室 载《纪检监察纪法适用研究》（2022年第1辑） 在国有企业腐败案件中，除存在常见的受贿罪、贪污罪、挪用公款罪等职务犯罪外，也存在诸如为亲友非法牟利罪、非法经营同类营业罪等渎职类职务犯罪。由于为亲友非法牟利罪等罪名系国家监察体制改革后纳入国家监委管辖的罪名（编者注：2024年3月1日生效实施的《刑法修正案（十二）》将发生在民营企业内部的非法经营同类营业、为亲友非法牟利和徇私舞弊低价折股、出售资产等三类行为规定为犯罪，非公职人员涉嫌上述三个罪名，由公安机关管辖），实践中查处此类犯罪的案件数量相对较少，案件办理过程中经常会遇到一些较难把握的问题。对此，本文重点围绕非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，国有公司、企业人员失职罪，国有公司、企业人员滥用职权罪等4类国有企业管理人员渎职犯罪案件，探讨在办案实践中应注意把握的问题。 一、关于国有企业管理人员的主体问题 （一）“国有企业管理人员”的范围 从监察机关管辖范围来看，《中华人民共和国监察法》（以下简称《监察法》）第十五条第（三）项规定，监察机关对“国有企业管理人员”进行监察，《中华人民共和国监察法实施条例（以下简称《监察法实施条例》)第四十三条进一步对“国有企业管理人员”的范围进行了说明；刑法第九十三条第二款及2010年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条对“国家出资企业中国家工作人员”的认定范围进行了界定。考虑到不同规定中对相关人员范围的表述不尽一致，从法法衔接的角度，我们认为，“国有企业管理人员”应与“国家出资企业中的国家工作人员”范围一致，以便于实践中把握和执行。 同时，需要注意的是，靠企吃企问题和风险涉及了国有企业领导人员、中层管理人员和重点岗位人员等各层级，部分管理人员不是党委（党组）任免，但亦掌握一定的公司经营管理权，结合相关司法判例及实践需要，我们认为，按照党管干部、党管人才原则和分级分类管理要求，党委（党组）将其管理的部分干部委托给其组织人事部门管理的，经该组织人事部门提名、推荐、任命、批准等，代表党委（党组）在国有控股、参股公司、企业及其分支机构中从事组织、领导、管理、监督等工作的人员，亦属于《监察法》规定的“国有企业管理人员”。 （二）“国有公司、企业的董事、经理”的范围 2005年修订后的《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》)第一百四十九条规定，未经股东会或者股东大会同意，董事、高级管理人员不得利用职务便利为自己或者他人谋取公司的商业机会、自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。通过此次修订，《公司法》将经理的竞业禁止义务扩大到高级管理人员，此后《公司法》虽经多次修订，但是对此规定未作变更，而刑法对“经理”范围的规定却一直未作出相应调整，导致除经理外的其他高级管理人员在相关罪名中的责任不明确。为进一步加强对非法经营同类营业行为的有效规制，从法律一致性和办案效果等多方面考虑，我们认为，在刑法修改前，可以将“经理”的范围扩大理解为与“高级管理人员”的范围一致。 （三）国有公司、企业的工作人员认定范围 《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》规定了国家出资企业中的国家工作人员在“公司、企业改制或者国有资产处置”的经营事项上严重不负责任或者滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的，可以认定为国有公司、企业人员失职罪或者国有公司、企业人员滥用职权罪，但是对此之外的情形如何认定则没有明确。我们认为，结合实践中的做法和有关规定，刑法第一百六十六条、第一百六十八条规定的“国有公司、企业的工作人员”，既包括国有独资、全资公司、企业中的工作人员，也包括国有控股、参股公司及其分支机构中的国家工作人员。 二、关于犯罪地的问题 监察体制改革后，包括国有企业管理人员渎职类犯罪在内的一些犯罪案件调整为监察机关单独管辖或者与公安机关共同管辖。这些罪名的犯罪地如何把握，在监察机关移送起诉时有时候会遇到和司法机关理解认识不一致的情况，以致影响监察管辖与起诉、审判管辖顺畅衔接。比如，在办理涉嫌为亲友非法牟利罪案件中，对被调查人以明显高于市场的价格向自己的特定关系人经营管理的企业采购商品的，该商品实际安装使用地或者说购销合同履行地是否属于犯罪地？经研究，我们认为，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》等有关规定，实践中在认定犯罪地时可以按照以下原则把握： 一是犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地，国有企业管理人员工作单位住所地可认定为犯罪地。 二是涉嫌非法经营同类营业罪的，非法经营同类营业地、“非法利益”获取地、非法经营同类营业的市场主体住所地等属于犯罪地。 三是涉嫌为亲友非法牟利罪的，“盈利业务”经营地、“非法利益”获取地、经营“盈利业务”的市场主体住所地和购销合同签订地、履行地等属于犯罪地。 四是涉嫌国有公司、企业人员失职罪和国有公司、企业人员滥用职权罪的，超越职权地或不正确履职地、决策地、决策传导地、执行地、国家利益遭受损失地等属于犯罪地。 五是市场主体登记注册地和主要营业地、主要办事机构所在地不一致的，登记注册地和主要营业地、主要办事机构所在地可认定为犯罪地。 需要注意的是，对某一涉嫌职务犯罪案件，监察机关有调查管辖权，并不意味着其本地司法机关就有起诉、审判管辖权；司法机关有起诉、审判管辖权，也并不意味着其本地监察机关就有调查管辖权。二者分别依照《监察法》《中华人民共和国刑事诉讼法》确定，实践中不可混为一谈。 三、关于利用职务便利的问题 国有企业管理人员利用职务便利的情况比较复杂，对于直接利用本人职务便利的，无论是为自己或为他人经营同类营业，还是为亲友非法牟利，均可以构成犯罪，这一点在实践中没有异议。存在争议的是，间接利用职务便利，即利用职务上有隶属、制约关系的其他人员的职权，是否构成犯罪。即非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪中“利用职务便利”与受贿罪中“利用职务上的便利”含义是否一致。对此，我们从对刑法的整体性理解考虑，非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪中“利用职务便利”与受贿罪中“利用职务上的便利”含义是一致的。 四、关于“国家利益遭受损失”及挽回后处置的问题 （一）关于国家经济损失是否包括间接经济损失的问题 由于行为人的不法行为致使国家利益遭受损失，既有造成直接经济损失的情况，也有造成间接经济损失的情况。“直接经济损失”一般是指与行为有直接因果关系而造成财产损毁、减少的实际价值。“间接经济损失”一般是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括失去的在正常情况下可以获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等。实践中，由于间接损失不好界定或难以计算，对于是否应该纳入经济损失范围实践中分歧较大。我们认为，国家经济损失既包括直接经济损失也包括间接经济损失。主要理由是：间接经济损失是由直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括失去的在正常情况下可能获得的利益和为恢复正常的经营管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等。参照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第八条关于“经济损失是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等”的规定，国企人员渎职犯罪案件可以参照其他渎职类案件予以认定。因此，应将间接经济损失纳入国家经济损失。 （二）关于亲友非法获利数额可否直接认定为国家利益遭受损失数额的问题 实践中，对于为亲友非法获利数额可否直接认定为国家利益遭受损失数额存在不同的认识。有的观点认为，不宜将亲友非法获利数额直接认定为国家利益遭受损失数额。有的观点认为，为亲友非法获利数额可以直接认定为国家利益遭受损失数额，同时，基于其行为本身的违法性，在认定时不应当扣除正常市场经营获利。有的观点认为，亲友非法获利数额不能直接认定为国家利益遭受损失数额，而是应按照不同的情形区别确定。我们认为，由于亲友非法获取的利益本身不具有合法性，因此，建议将亲友经营收入扣除直接用于经营活动的适当合理支出后的经营所得全部计入非法获利数额，具体按照“盈利业务”经营收入扣除直接用于经营活动的适当合理支出计算。同时，当“国家利益遭受损失”数额无法计量时，可将亲友非法获利数额视为“国家利益遭受损失”数额。 （三）关于国家利益损失数额的计算是否需要扣除非国有资本份额对应的损失数额部分的问题 “国家利益的损失”是多元的，不仅表现为国有股东的经济损失，还表现为非国有股东的经济损失。实践中，对于国家利益损失数额的计算，是否需要扣除非国有资本份额对应的损失数额部分，即是采用整体说还是采用比例说，存在较大争议。有的观点认为，对于国有参股、控股公司中国家利益遭受损失的计算，建议按照国有股份所占比例确定具体数额。因为以国家利益损失作为追诉标准，只能以全资国有公司、企业的损失作为计算的依据，该损失只能是纯国有资产遭受的损失，不能包括非国有资产部分对应的损失。有的观点认为，对于国家利益损失数额的计算，可采用整体说。一方面，将国有资本折算具有不可操作性，在一些公司，其资本比例可能是不断变化的；另一方面，国家出资企业中的国家工作人员身份具有多重代表性，既代表企业的利益，又需对国家利益、国有资产负责，几种利益是协调一致的整体，不能相互否定，故损失难以按比例进行分割。我们认为，对于国有控股、参股企业中国家利益损失数额的计算倾向采用整体说，无需按照国有成分的比例计算。主要理由是：企业的收益及债务都是基于一个经营整体才能产生，在适用刑法保护该社会关系时理应整体保护，目前国有企业人员贪污等犯罪均按整体数额计算，且实践中企业股权结构的多元化、复杂化日益明显，“国有资本”比例有时动态变化难以精准计量（上市公司），采用比例说有可能导致犯罪数额难以计算而无法针对其犯罪行为、性质精准量刑的情况发生，故采用整体说较为合理。 （四）关于“非法利益”追缴和“国家利益遭受损失”挽回后处置的问题 监察机关、司法机关处理非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，国有公司、企业人员失职罪，国有公司、企业人员滥用职权罪等4个罪名中追缴的赃款，是应全部上缴国库，还是返还给国家利益遭受损失的国有单位，如遭受损失的单位系国家出资企业的，应当全部返还还是按照国有成分比例返还等，实践中做法不一。有的认为，如已造成发案单位经济损失的，在追缴后应当发还给发案单位；如未造成发案单位经济损失的，在追缴后应当上缴国库。有的认为，造成国家利益损失在经追缴后，应该一律上缴国库。我们认为，根据2018年《监察法》第四十六条、刑法第六十四条及相关司法解释，对犯罪取得的不正当财产性利益应当予以没收、追缴或者责令追赔。同时，《公司法》第一百四十八条明确规定，董事、高级管理人员涉嫌非法经营同类营业罪等违反规定所得收入应归公司所有，因此，涉嫌非法经营同类营业罪的行为人获取的“非法利益”追缴后应当依法发还发案单位。其他3个罪名所涉“国家利益遭受损失”挽回后，应当结合具体案情依法发还发案单位或者上缴国库。一般而言，对于追缴的“非法利益”和挽回的“国家利益遭受损失”，属于发案单位的损失部分，应当发还发案单位；属于行为人获取的“非法利益”部分，包括违法所得的财物及该财物产生的望息等，应当于以没收，上缴国连。 五、关于非法经营同类营业罪的问题 （一）关于“自己经营”和“为他人经营”的认定 实践中，“自己经营”包括以下不同形式：有的是行为人以自己名义另行注册公司自行经营；有的是以亲戚朋友甚至是不认识的第三人名义但实际是行为人自行经营；有的是在他人经办的公司、企业中入股进行经营；等等。判断是否“自己经营”的关键，在于行为人主观上是否意图为自己的直接利益而从事同类营业并参与利润分配。对此，我们认为，“自己经营”，是指为自己独资成立或者担任股东的公司、企业进行经营，既包括以个人名义注册公司、企业，也包括在他人经办的公司、企业入股参与经营，以及以他人名义注册公司、企业或者以他人名义入股，而实际自己出资、暗中经营等情形。“为他人经营”，是指行为人虽未参与投资和利润分配，但被雇佣、聘用担任他人的公司、企业的管理人员参与管理，或为他人的公司、企业的业务进行策划、指挥，并领取一定报酬的行为。需要注意的是，对行为人出于友情、亲情或者为迎合上级领导等主观动机，利用职务便利，为他人经营，不收取任何报酬的，不能认定为非法经营同类营业罪中的“为他人经营”，即不能以非法经营同类营业罪追究其刑事责任。但如果为他人经营公司、企业获取利益，而行为人所在国有公司、企业遭受损害的，可以考虑以国有公司、企业人员滥用职权罪追究其刑事责任。 （二）关于“同类的营业”的认定 实践中，对于“同类的营业”是否包括类似营业或者关联营业存在不同的认识。有的观点认为，“同类营业”除了包括相同营业外，还包括类似营业或相关联营业。有的观点认为，“同类营业”即同一类营业，不能包括类似营业或相关联营业。我们认为，“同类的营业”，是指行为人违背竞业禁止义务从事与其所任职国家出资企业实际经营的同一类别的业务。这是因为，同类为“相同类别”之意，从语义上看，“同类营业”无法包含类似营业或相关联营业。而且，“类似”或“相关联”含义模糊，在实践中容易产生混淆。 （三）关于“非法利益”的认定和计算 实践中，对于非法经营同类营业罪获取的“非法利益”的认定和数额计算存在不同的观点。有的观点认为，该罪名中的“非法利益”是指董事、经理的个人所得。有的观点认为，是指自营、他营公司、企业的非法获利。还有的观点认为，应包括行为人的个人所得与其他单位或个人的非法获利。结合监察和司法实践，我们经研究认为，刑法第一百六十五条规定的“非法利益”，是指行为人所获取的与其非法经营同类营业行为具有直接对应关系的非法所得，包括货币、物品和可折算为货币的财产性利益。其中，“自己经营”的，“非法利益”按照经营的全部收入扣除直接用于经营活动的适当合理支出计算。“为他人经营”的，“非法利益”可根据行为人获取的报酬等实际获利情况计算。 六、关于为亲友非法牟利罪的问题 （一）关于“本单位”的认定 实践中，对“本单位”的理解存在以下不同认识。有的观点认为，将下级单位盈利业务交由亲友经营，对本公司和子公司均有侵害，子公司是总公司的工作平台，可以理解为“本单位”。关联企业无论从法律归属还是从行为人权力范围来考察，都不属于“本单位”。有的观点认为，“本单位”盈利业务是否包括本单位下属企业及关联企业的业务，关键看关联企业和下属企业与其任职企业是否有业务上的联系，其职权是否发挥了重要作用，是否利用了职务上的有利条件，如有则倾向于认定构成本罪；如没有直接或者密切的业力小菲。还有的观点认为，对“本单位”盈利业务的认定，应当包括本单位下属企业及关联企业的业务。我们认为，刑法第一百六十六条第（一）项规定的“本单位”应从实质上进行判断，既包括行为人所在的公司、企业，也包括该单位所属分支机构及其投资入股的公司、企业等。 （二）关于“盈利业务”的认定 认定“盈利业务”应从3个方面分析。一是该业务有盈利的可能性。二是该业务盈利的可能性是就行为人单位而言。尽管将这一业务交给亲友经营的单位后，由于种种原因，不能盈利或者实际上没有盈利，也不能否定其为盈利业务。三是盈利业务并不以实际获利为要件，是否实际获利或亏本一般不影响定罪。根据上述分析，我们认为，“盈利业务”是指行为人将该业务交由其亲友经营时，根据当时市场环境和经济预期，在正常经营管理条件下，有较大获利可能的业务；将上述盈利业务交由亲友经营后未获利的，不影响“盈利业务”的认定；盈利业务被拆分出的某一具体业务环节，仍属于“盈利业务”。 （三）关于“亲友”范围的认定 实践中，“亲友”是否包括配偶，以及近亲属之外的其他亲属、或与行为人有一定联系并给予行为人好处的第三人，存在分歧。有的观点认为，从保护法益的角度来看，建议对“亲友”概念作扩大解释，只要是能产生足以影响行为人职务行为履职尽责结果的人，均应认定为本罪行为人的“亲友”。有的观点认为，可以将“有一定交往交流、能够影响其职务行为的人”认定为“为亲友非法牟利罪”中的亲友。经研究，我们认为，“亲友”包括“亲属”和“朋友”。其中，“亲属”包括配偶、血亲和姻亲；“朋友”并非一个严格的法律概念，其具有较强的社会属性，结合本罪立法本意虽可做一定泛化解释，但不宜将所有给予行为人好处的第三人都纳入朋友范围，而是应指具有相对固定联系，并存在一定利益关系的第三人，实践中应结合认识时间长短、在工作生活中是否存在一定交往以及有无经济往来等因素综合判断。 （四）关于“交由自己的亲友”的认定 实践中，对“交由自己的亲友”进行经营是否包括交由亲友经营管理的单位经营存在不同的认识。经研究，我们认为，“交由自己的亲友”进行经营，应从实质上进行判断和分析，既包括交由亲友个人经营，也包括交由亲友经营管理的单位经营。将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的，行为人只要主观上明知其将本单位盈利业务交由自己的亲友进行经营会造成国家利益遭受重大损失的危害结果，仍希望和放任这种危害结果发生的，便可认定其具有为亲友非法牟利的主观故意，而不论该行为是积极主动交由，还是放任、默许以及被动延续行为。 （五）关于“进行经营”的认定 一般而言，“经营”是指为获取利润而进行的商业活动。“经营”是行为人积极的作为，必须是实质上的经营。如果行为人的亲友只参股投资而未实际经营管理的，不能视为亲友自己经营，即使亲友由此获取了数额巨大利益，行为人也不构成为亲友非法牟利罪。实践中，一些为亲友非法牟利的国有公司、企业的工作人员，为了逃脱刑罚制裁，在亲友被查处有参股投资行为后否认其有实际经营管理行为。对此，要全面分析案情作出正确判断，既要查明其亲友是否利用国有公司、企业的工作人员的职务便利为参股投资的公司或企业谋取了属于其任职国有公司、企业的商业机会，也要查明其亲友是否在参股投资的公司、企业中担当经营者的角色。如果亲友不参与参股投资公司、企业的日常管理，但参与了重大决策或指挥的，仍应认定为有经营行为。基于上述分析，我们认为，对于亲友虽不参与其投资入股公司、企业的日常管理，但参与了业务决策、指挥并参与利润分配、承担经营风险的，应当认定为“进行经营”。 （六）关于“明显高于或低于市场的价格”的认定 实践中，对于如何把握“明显高于或低于市场价格”存在不同的认识。有的观点认为，市场价格应该按照同一商品合理的市场最高价、最低价作为参照。有的观点认为，为亲友非法牟利罪中的“市场价格”是指市场上同类商品在某一时段的平均价格。明显高于或低于市场的价格，可比照实践中处理受贿案件时考虑的市场中间价格作为参照。有的观点认为，明显高于或者低于市场的价格，应参照最高人民法院2021年《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第九条规定的将是否“超过30%”作为商品单价差额（与市场价格相比）。经研究，我们认为，上述3种观点都值得商榷，在市场经济条件下，市场价格受供求关系的影响而上下浮动，但在某一时期其价格总是相对确定。比如，某一产品在某一时期价格在1000元至2000元/吨波动。当市场价格是1200元/吨时，行为人以1480元/吨的价格从其亲友经营管理的单位购进10万吨，总价款14800万元，给国家造成直接经济损失2800万元。该价格既没有高于市场价格的30%（1560元/吨)以上，也没有超过该产品价格变动幅度的上限（2000元/吨）以及平均价格（1500元/吨），如按照上述3种观点，该行为就不构成犯罪，这无疑是放纵犯罪。经研究，我们认为，刑法第一百六十六条第（二）项规定的“市场的价格”，是指商品的合理市场价格，一般可以委托人民政府价格主管部门的价格认定机构进行价格认定。是否“明显高于”或者“明显低于”，应当以商品的合理市场价格作为参照，并根据商业习惯以及社会上的一般观念进行判断，实践中可参照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条的规定予以把握。 （七）关于“自己的亲友经营管理的单位”的认定 实践中，对“自己的亲友经营管理的单位”是否包括国家机关或者国有公司、企业、事业单位，存在不同的认识。有的观点认为，为亲友非法牟利罪保护的法益是国有单位的财产利益，因而无论亲友经营管理的单位是国家机关、国有企业或是非国有企业，都不影响该行为模式的认定以及对于本罪的认定。有的观点认为，是否包括国家机关或者国有公司、企业、事业单位，关键还是看是否使国家利益遭受了重大损失，从构成要件的角度分析，只要利用职务便利，将盈利业务交由亲友经营，且给国家利益造成了重大损失，亲友经营的单位是否属于国有，不影响本罪的认定。从为亲友非法牟利罪的构成要件来看，要求“致使国家利益遭受重大损失”。因此，如果亲友经营管理的单位是国有单位，则不存在国家利益遭受损失这一损害结果，即如果向国有公司、企业或事业单位高价采购或低价销售商品，虽导致行为人所在公司遭受重大损失，但整体来讲国家利益并未遭受损失。但是如果国有公司、企业是行为人的亲友承包、租赁的，所获利益归属行为人的亲友，则行为人实施的上述行为，应以本罪论处。因此，国有公司、企业、事业单位是否属于“自己的亲友经营管理的单位”应结合具体情况来进行认定。 （八）关于“商品”的认定 刑法第一百六十六条第（二）项、第（三）项规定的“商品”，是指用于交换的劳动产品，通常包括《中华人民共和国产品质量法》第二条规定的“产品”、《中华人民共和国农产品质量安全法》第二条规定的“农产品”和《中华人民共和国药品管理法》第二条规定的“药品”等。市场经营活动中用作交易的知识产权、土地使用权、矿业权等，以及具有交易性质的提供服务、技术支持、工程及其运营维护保障等，可认定为“商品”。 七、关于国有公司、企业人员失职罪和国有公司、企业人员滥用职权罪的问题 （一）关于“严重不负责任”的认定 “严重不负责任”是本罪的客观表现。本罪与刑法第九章第三百九十七条玩忽职守罪除在主体方面有一定区别，其他要件高度相似，后者要求违反工作纪律、规章制度，不履行或者不认真履行职责义务，因而本罪“严重不负责任”也应当包括上述含义。且该“严重不负责任”行为与造成的重大损失结果之间，必须具有刑法上的因果关系，否则，一般不构成本罪，而属于一般“工作失误”。在国有公司、企业、事业单位的经营管理过程中，应从两方面确定行为人是否“不履行或者不正确履行职责”。一是对照行为的工作职责，是否有相关法律、法规规定的义务，是否有内部规定的职责要求或者特定义务，只有在具备上述职责义务的情况下，才能谈未履行或者正确履行的问题。二是从客观方面分析，行为人是否对照上述职责义务来履行自己的职责。比如，在重大经营决策时，不经过认真调查分析研究，不听取多方意见与建议，盲目决策；在公司、企业管理方面严重失职，对于侵吞、私分、挪用单位财产的严重违法行为乃至犯罪行为听之任之；在经济交往活动中不履行或不正确履行职责而上当受骗，或者在对方违约时，不及时采取补救措施；等等。 （二）关于“滥用职权”的认定 认定“滥用职权”行为，首先要准确理解和把握“职权”的内涵，具体可以从以下3个方面把握：一是“职权”应具有一般的职务权限，而不要求必须是国家法律法规规定的强制权力。比如，虽然国家法律法规没有规定，但是单位内部文件明确规定行为人的相关岗位职责范围和行使职权的要求等，也属于“职权”。二是“职权”应为实质性的职务权限，仅有职权的“外表”而无实质的职务权限，不属于“职权”。比如，虽然根据单位的人事任命，行为人具有某项职责权限，但是在实际工作中，根据单位安排该项职责权限实际由他人行使，行为人并不实际拥有，则不能认定该行为人具有该项职权。三是“职权”与行为人的职责密不可分，不能脱离职责孤立地认定“职权”。 基于上述分析，结合实践情况，我们认为，国有公司、企业人员滥用职权行为应包括以下5种情形：一是违反法律、法规、规章、政策、行业规范、本单位管理规定和程序，在国有公司企业管理和重大经营决策等方面，独断专行，或者借集体研究之名实则个人决策，随意处置国有资产的；二是违规进行保证、抵押、质押，违反国有公司、企业资金管理规定进行资金拆借，违规动用国有公司、企业资金买卖股票、期货的；三是违反规定、安排不符合任职资格的人员担任重要岗位，或者将业务交给不符合资质的公司、企业的；四是在国有企业改制过程中，行为人超越职权或者违规行使职权，对国有资产、债权债务、财产等进行评估、处置的；五是其他故意违反行业工作规范以及本单位工作要求、工作流程、岗位职责等具有违规性、违法性的渎职行为。 （三）关于“徇私舞弊”的认定 “徇私”和“舞弊”是一个行为的2个方面。徇私行为是行为人内心徇私情、私利动机的外部表现；舞弊行为是行为人出于徇私情、私利的动机，为实现其犯罪目的而实施的手段行为。实践中需要把握以下4个方面。 一是实践要素。徇私舞弊行为必须发生在行为人处理公务的过程中，如果不是在处理公务中，而是在工作之余处理与公务无关的私人事务，则不构成徇私舞弊行为。 二是职务要素。徇私舞弊行为必须是利用职务上的便利，并且不客观公正履行职责的行为。 三是主观要素。徇私舞弊行为必须是故意违背事实和规定，弄虚作假，隐瞒真相，不客观公正履行职责的行为。一般而言，过失行为不构成徇私舞弊行为。 四是手段要素。徇私舞弊行为必须有舞弊的手段行为，即行为人必须使用弄虚作假、隐瞒事实真相或违反规定等手段，如利用职务便利伪造购销合同等。