最高法研究室：关于经营彩票“优化”、“缩水”业务定性问题的研究意见
来源：《司法研究与指导》2012年第1辑（总第1辑）
作者：最高人民法院研究室 喻海松
有关部门就经营彩票“优化”、“缩水”业务定性问题征求最高人民法院研究室意见。最高人民法院研究室经研究认为：
经营彩票“优化”、“缩水”业务是为彩民提供咨询服务的营利活动，由于目前国家有关彩票经营的规定并未禁止此种经营行为，不宜认定为犯罪。如果此种行为属于未经许可的擅自经营行为，可由行政机关予以行政处罚。
经认真研究，并征求院内业务部门意见，最高人民法院研究室认为，经营彩票“优化”、“缩水”业务是为彩民提供咨询服务的营利活动，由于目前国家有关彩票经营的规定并未禁止此种经营行为，不宜认定为犯罪。如果此种行为属于未经许可的擅自经营行为，可由行政机关予以行政处罚。经营彩票“优化”、“缩水”业务的行为也不属于赌博，实质上是一种为彩民提供咨询服务的营利行为，该业务未经批准，具有非法经营性质，可给予行政处罚。目前不宜按照非法经营罪论处。
解读
一、问题由来
2004年，某科技有限公司自主开发了一套针对国家体彩、福彩若干彩种复式组号进行筛选的电脑软件，称为“彩票缩水软件”，宣称可以将彩民选择的复式组号中中奖概率较高的组号筛选出来，降低彩民购彩成本。这些软件可以用来对彩民所选的号码进行优化，即先由彩民就某一种彩票玩法选定自认为中奖几率高的号码，再通过所开发的软件对这些号码全排后的注数进行分析。通过分析，将这些注数分为两组：一组是中奖几率大的，由彩民购买正规彩票；另一组是中奖几率不大的，被软件淘汰，彩民不再用这些号码购买正规彩票。
2006年2月，在犯罪嫌疑人曲某某（系该公司副董事长兼总经理）的策划下，某科技有限公司在计算机网络上建立网站，以业务员推广缩水业务，发展省、市级代理人，再由代理人发展各彩票投注站的结构形式，通过互联网为彩民提供彩票优化服务（又称“缩水”服务）。该公司在彩票投注站安装彩票缩水软件客户端，由彩票投注站经营者向前来购买彩票的彩民推介彩票“缩水”服务。如果彩民愿意接受“缩水”服务，则按照公司提供的彩票复式选择类型选择号码，确定拟投注的原始复式组号。投注站将彩民选择的原始复式组号输入缩水软件客户端，由其筛选出中奖概率较高的复式组号，再交给彩民通过投注站的彩票购买终端机进行投注。彩民则需按照规定的分彩种、复式选择类型、购买金额等不同的价格标准交纳服务费，由公司、总代理商、代理商分别按照80％、5％、15％的比例进行分成。如果“缩水软件”筛选出的号码中奖，则为“缩水”成功。如果“缩水软件”淘汰的号码中奖，则为“缩水”失败，则由公司按照规定的标准向彩民赔付。赔付的金额最初统一规定为购买彩票的金额和服务费。后来，为吸引彩民逐步加大了赔付金额，主要是分彩种、复式选择类型、购买金额等确定不同赔付金额。主要有两种类型：一种是直接规定赔付金额，最少40元，最多1．6万元；另一种是加倍赔付彩民交纳的服务费，最少4倍，最多40倍服务费。
2006年2月开始，某科技有限公司授权营销经理曹某某发展了湖南、江西等省的总代理商。其中，湖南省的总代理商张某在湖南一些市州发展了数十个彩票投注点经营者为代理商，共同经营彩票“缩水”业务。至2006年11月，该彩票软件开发公司除去支付赔付款外共收取服务费170余万元。曹某某按照公司业务提成比例分得8余万元。此外，张某经曹某某介绍还成为其他彩票软件开发公司“缩水彩票”总代理商，同时为两家公司经营彩票“缩水”业务，按服务费分成比例共分得30余万元。
该案在办理过程中，对于某科技有限公司及张某等人经营彩票“优化”、“缩水”业务的行为如何定性，存在争议。2009年9月，有关部门就经营彩票“优化”、“缩水”业务定性问题征求最高人民法院研究室意见。
二、主要争议问题
经营彩票“优化”、“缩水”业务行为如何认定，是否构成犯罪、构成何种犯罪，在研究过程中存在以下分歧意见：
第一种意见认为，利用国家销售彩票，经营彩票“缩水”业务，在整个过程中，彩民购买彩票是国家专营的合法博彩行为，而彩民交纳服务费，在“缩水”失败后获取赔付则可以视为彩民与经营“缩水”业务的公司进行非法赌博，赌注为“服务费”和“赔付款”，赌博标的为“缩水失败”，就其本质而言是一种赌博行为，而且数额巨大，应当认定构成赌博罪。
第二种意见认为，经营彩票“优化”、“缩水”业务行为，虽未直接发行、销售彩票，但是，违反国家关于未经许可禁止其他组织或者个人参与彩票发行销售的有关规定，属于擅自销售彩票的非法经营行为，应当认定构成非法经营罪。
第三种意见认为，经营彩票“优化”、“缩水”业务行为尽管具有赌博的特征，但是赌博罪危害的是社会公共秩序，而从该行为侵害的客体看，主要是针对国家对彩票发行、销售的管理秩序，是市场秩序，而非社会公共秩序，故不宜认定为赌博罪。而且，经营彩票“优化”、“缩水”业务行为，并未发行、销售彩票，只是为彩民在购买复式组号时提供类似咨询服务的复式号码筛选，筛选后的复式号码也是由彩民通过彩票投注站的终端直接投注，而非私自接受彩民投注，故对国家发行、销售彩票管理秩序的侵害并不突出，也不宜认定为非法经营罪。
三、研究意见及其理由
经认真研究，并征求院内业务部门意见，最高人民法院研究室认为，经营彩票“优化”、“缩水”业务是为彩民提供咨询服务的营利活动，由于目前国家有关彩票经营的规定并未禁止此种经营行为，不宜认定为犯罪。如果此种行为属于未经许可的擅自经营行为，可由行政机关予以行政处罚。主要考虑如下：
1．经营彩票“优化”、“缩水”业务的行为明显不属于赌博。赌博，是指就偶然的输赢以财物进行赌事或者博戏的行为。构成赌博有两个基本要件：规则和愿意参与赌博的双方或多方。规则使得赌博成为了一种基于概率的预测，使得赌博成为了偶然的输赢，使得这种偶然因素对当事人而言具有不确定性。而彩票“缩水”、“优化”业务则不同，虽然属于为彩票提供服务的行为，但并不直接依靠彩票的中奖与否决定输赢，不符合赌博的特征。而且，赌博罪侵害的是社会公共秩序，而经营彩票“优化”、“缩水”业务的行为主要侵害的国家对彩票发行、销售的管理秩序，是市场秩序，而非社会公共秩序。
2．经营彩票“优化”、“缩水”业务的行为具有非法经营的性质。彩票的发行审批权集中在国务院，未经国务院批准，任何地方、部门、组织、个人均不得在中华人民共和国境内发行或者变相发行彩票。目前，经国务院批准发行的彩票有两种，即福利彩票和体育彩票。两类彩票的游戏规则及发行销售方式，分别由隶属于民政部的中国福利彩票发行中心和隶属于国家体育总局的体育彩票管理中心报财政部审批。经营彩票“优化”、“缩水”业务，未发行销售彩票，实质上是一种为彩民提供咨询服务的营利行为，该业务未经批准，具有非法经营性质，可给予行政处罚。
3．经营彩票“优化”、“缩水”业务的行为目前不宜按照非法经营罪论处。目前国家有关彩票经营的规定并未禁止经营彩票“优化”、“缩水”业务的行为，且有关司法解释或者规范性文件亦未将此种行为明确为非法经营罪的行为方式，基于刑法的谦抑性考虑，目前不宜认定为非法经营罪。 |