周光权：过失致人死亡罪与故意伤害（致死）罪的界限（故意伤害罪、过失致人死亡罪、轻微殴打行为）
［案情简介］
被告人罗某在打麻将过程中讲粗话，莫某对罗某进行劝止，二人为此争吵过程中，莫某推了一下罗某，罗某即用右手朝莫某的左面部打了一拳，接着又用左手掌推莫某右肩，致使莫某在踉跄后退中后脑部碰撞到门框。莫某前行两步后突然向前跌倒，约两三分钟后即死亡。经鉴定，莫某后枕部头皮下血肿属钝器伤，系后枕部与钝性物体碰撞所致，血肿位置为受力部位。莫某的死亡是生前后枕部与钝性物体碰撞及撞后倒地导致脑挫伤、蛛网膜下腔出血所致，其口唇、下颌部及额下损伤系伤后倒地形成。
罗某自首后，辩称自己的掌推行为只是争吵中的一种本能反应，不是想故意伤害被害人，其行为不应构成故意伤害罪。某市中级人民法院认定被告人罗某犯故意伤害罪，判处有期徒刑6年。一审宣判后，被告人未上诉，检察院也未提出抗诉。问题：被告人构成故意伤害（致死）罪还是过失致人死亡罪？法院对本案的定性是否正确？
［分析思路］
一、区分过失致人死亡罪、故意伤害罪、故意杀人罪的方法
二、区分过失致人死亡罪、故意伤害罪、故意杀人罪的具体步骤
三、对本案被告人的定罪
（一）是否存在故意伤害罪的实行行为
（二）行为和结果之间的因果关系是否存在
（三）是否存在伤害故意
四、结论
［具体解析］
一、区分过失致人死亡罪、故意伤害罪、故意杀人罪的方法
在实务中出现被害人死亡的情形时，定罪往往会优先考虑适用故意杀人罪等重罪，此时，故意杀人罪、故意伤害（致死）罪、过失致人死亡罪这三个罪名非常容易混淆，需要厘清其区分方法。
第一，应遵循从客观到主观的判断路径，先判断客观行为再判断主观要件。这是由刑法客观主义立场所决定的。此时，被告人关于其是否想杀人的说法，往往不能作为判断时优先考虑的问题，因为被告人所理解的“杀人”和故意杀人罪构成要件中所规定的杀害还是存在一定距离，从犯罪主观要件切人，有可能导致错案。
第二，在判断客观行为时，应注意三个方面：（1）重视构成要件的定型机能。每个犯罪的构成要件都是特定的。应判断客观行为是否符合具体犯罪的构成要件，是否符合该罪构成要件的行为，也即实行行为。（2）重视保护法益的指导机能。应以具体犯罪的保护法益为指导来判断客观行为，符合构成要件的行为应是对保护法益产生实质的、类型化危险的行为。（3）重视因果关系的论证。一个人只需对与自己行为有因果关系的结果负责。因此，需要判断该危害结果与行为人的行为之间是否存在因果关系，该危害结果是不是行为人的行为所蕴含的类型化危险的相当程度的实现。
第三，在判断主观要件时，一方面应结合行为人主观认识能力和客观环境条件，另一方面应结合一般人标准和行为人标准。
第四，判断各个犯罪时应遵循由重到轻的顺序。如果先判断轻罪，即使行为符合轻罪的构成要件，仍需判断行为是否符合重罪的构成要件。重罪有可能包容轻罪，而轻罪不可能包容重罪。就故意杀人罪、故意伤害（致死）罪、过失致人死亡而言，应先判断行为是否符合故意杀人的构成要件，再判断是否符合故意伤害罪的构成要件，最后判断是否符合过失致人死亡罪的构成要件。
二、区分过失致人死亡罪、故意伤害罪、故意杀人罪的具体步骤
“人命关天”，在被害人死亡的场合，定罪必须特别慎重，没有理由一上来就否定故意杀人罪的成立。对这类案件的大致分析步骤是：
第一步，先判断行为是否符合故意杀人罪的构成要件，是不是故意杀人罪的实行行为。故意杀人罪的实行行为必须具有导致他人死亡的实质的类型化危险。例如，向被害人的小腿划一刀，不能评价为杀人行为，向被害人的心脏刺一刀，无论行为人如何辩解，都属于杀人行为。又如，以为碘盐能够杀死人而向被害人水杯投放碘盐，不能评价为杀人行为。当判断结论是行为不属于杀人的实行行为，就没有必要判断行为人是否具有杀人的故意，因为即使有杀人故意，也不能认定行为人构成故意杀人罪。如果判断结论是行为属于故意杀人罪的实行行为，然后再判断行为人主观上有无杀人的故意。如果有，则行为人构成故意杀人罪。
例如，被告人官某在其恋人张某提出分手后，明确表示不同意，两人由此发生争吵。官某一时气愤，用手捂张某的口鼻，被张某推开后，又将张某推倒在床上，并坐在张某的肚子上，用双手猛掐张某的脖子，致张某窒息死亡。经法医鉴定，张某是被他人捂口鼻及压迫颈部致机械性窒息死亡。一、二审法院均认为，被告人官某目无国家法律，因恋爱之中女方提出与其分手而心怀愤恨，采用捂口鼻和掐脖子的方法，非法剥夺被害人生命，构成故意杀人罪。
应当说，法院的判决是有道理的：在争吵中，官某一时气愤、临时起意，但是攻击的部位是张某的脖子，手段是掐住，而且是长时间掐住，直至其室息身亡。这些因素足以表明，官某认识到自己的客观行为会发生他人死亡的结果，并且放任这种结果发生。因此，官某具有杀人的故意，构成故意杀人罪。
如果结合在案证据，经审查认定被告人的行为不属于故意杀人罪的实行行为，那么，判断工作就需要往下进行。
第二步，判断行为是否符合故意伤害罪的构成要件，是不是故意伤害罪的实行行为。故意伤害罪的实行行为必须具有导致他人生理机能受到轻伤程度的实质的类型化危险。例如，将他人推搡一把的行为，不能评价为故意伤害罪的伤害行为，而向他人腿部划一刀的行为，属于故意伤害罪的伤害行为。
如果判断结论是行为属于故意伤害罪的实行行为，然后再判断行为人主观上有无伤害的故意。如果有，则行为人构成故意伤害罪。在此基础上，如果伤害行为导致被害人死亡，就判断行为人对死亡结果有无过失；如果有，则行为人构成故意伤害（致死）罪。如果判断结论是行为不属于故意伤害罪的实行行为，那么判断工作进入第三步。
第三步，判断行为是否符合过失致人死亡罪的构成要件，是不是过失致人死亡罪的实行行为。过失致人死亡罪的实行行为是违反注意义务的行为，并对他人生命产生实质危险。如果判断结论是行为属于过失致人死亡罪的实行行为，然后再判断行为人主观上对死亡结果有无过失。如果有，则行为人构成过失致人死亡罪；如果没有，就只能认定为意外事件。
上述三个检验步骤看起来很简单，但是真正用起来极为不易，尤其是故意伤害致死和过失致人死亡的区分，在实践中显得十分困难。
故意伤害（致死）罪与过失致人死亡罪，虽然都是过失地造成死亡的结果，但是前罪的行为人具有伤害故意，必须存在一个能够加以区分的相对独立的伤害过程：伤害行为是程度较高（足以损害他人的生理机能）、在伤害故意支配下实施的暴力行为。因此，一般的殴打行为，即给他人造成暂时性肌肉疼痛或者轻微神经刺激，但不会损害其生理机能的健全性的行为，不是故意伤害罪中的伤害行为。例如，父母为教育子女而实施的打骂，丈夫与妻子发生口角后的拳脚相加，父母对子女或者配偶之间没有明确的伤害故意，只是殴打过程中失手造成重伤后果，行为人只有一般殴打的意图，并无伤害的故意，都不构成故意伤害罪；行为人并非以伤害故意实施推倒、撞击等行为致人死亡的，也不是故意伤害致死。当然，如果造成的后果比较严重，符合过失致人重伤、死亡罪的标准时，应当以相应犯罪予以追究。
但是，司法实践中对日常生活中的殴打和故意伤害罪中必须达到相当程度的伤害一直未作明确的区分，很容易出现的错误是：一旦有死亡结果发生，再反过去看被告人是否“有意”地实施促成他人死亡的行为，如果是有意实施的，就成立故意伤害致人死亡，从而不当地扩大了故意伤害罪的适用范围，在一定程度上混淆了故意伤害罪和过失致人死亡罪的界限，使得过失致人死亡罪基本上没有适用的空间。其实，即便打、推操是有意实施的，这种有意性和故意伤害罪中基于故意实施的、应当达到一定程度的伤害也不相同。行为人有通过殴打使被害人遭受皮肉之苦的意思，但是很难说其具有严重损害他人生理机能的故意。所以，对类似因殴打、推操造成重伤或者死亡后果的，以定过失致人重伤、过失致人死亡罪为宜。
三、对本案被告人的定罪
在本案中，要认定被告人罗某是否构成故意伤害罪，应坚持从客观到主观的路径。具体到故意伤害罪的判断，首先判断行为人的行为是不是符合故意伤害罪构成要件的行为；如果是，则接下来判断该符合构成要件的行为（也即故意伤害罪的实行行为）与危害结果之间有无因果关系；如果有，则接下来判断行为人对其行为和结果在主观上是否持有犯罪故意；如果是，则可以得出行为人构成故意伤害（致死）罪的结论。
可以看出，某市中级人民法院认为，被告人罗某的掌推行为是故意伤害罪的伤害行为，同时该行为与被害人莫某的死亡之间有因果关系，并且罗某对该死亡结果存在故意，因此罗某构成故意伤害罪。然而，这种结论有过于简单化之嫌，值得商榷。
（一）是否存在故意伤害罪的实行行为
故意伤害罪的实行行为并不包括日常生活中的轻微殴打行为。判断一个行为是否符合故意伤害罪的构成要件，必须以本罪的保护法益为指导。理论上的通说认为，故意伤害罪的保护法益是生理机能的健康，而非身体完整性。剪掉他人头发、指甲等行为不属于故意伤害罪的伤害行为。只有对人的生理机能的健康造成实质损害，才属于伤害行为。同时，根据刑法的谦抑性，极其轻微的伤害行为不属于故意伤害罪的实行行为（例如，拔掉他人一根头发）。我国刑法也将轻微伤排除在本罪的实行行为范围之外，只有轻伤及其以上的伤害行为才属于故意伤害罪的实行行为。
问题是，如何认定符合故意伤害罪构成要件的轻伤害行为？实务中的常见做法是根据实害结果来认定，即只要行为造成轻伤结果，那么，行为就是故意伤害罪中的轻伤害行为，只要行为造成重伤结果，那么行为就是故意伤害罪中的重伤害行为。
然而，这种做法并不严谨。这种做法是用结果来倒推行为的属性，颠倒了行为与结果的引起与被引起的关系。先有行为，后有结果，结果只是行为危险性的表现。在逻辑关系上，是行为的危险性决定了结果的有无，而不是结果的有无决定了行为的危险性。
如果一味根据结果来认定行为的危险性，容易导致结果责任或偶然责任。一个危险性很严重的伤害行为，有可能没有造成严重后果，一个危险性很轻微的伤害行为，有可能造成严重后果。在这种情况下，行为人是否承担刑事责任就完全依赖运气了。这显然是违背责任主义的。
因此，对结果的作用和地位不应过分夸大。结果是考察行为危险性的重要素材、证据，但不是行为危险性的决定性因素。行为的危险性蕴含于行为本身，因此考察行为的危险性需要具体考察行为本身的一些特征，例如，行为人使用的凶器的杀伤力、打击的部位等。
概言之，故意伤害罪的构成要件对故意伤害罪的实行行为具有定型机能，符合故意伤害罪构成要件的行为必须对他人的生理机能健康具有实质的、类型化的危险性。日常生活中的轻微殴打行为对他人的生理机能健康不具有实质的、类型化的危险性，因此不属于故意伤害罪的实行行为。当这种轻微殴打行为偶然地引起严重后果时，不能以此认定行为就属于故意伤害罪的实行行为。本案中，莫某与罗某发生争吵。莫某推了一下罗某，罗某朝莫某的左面部打了一拳，又用左手掌推莫某右肩，致使莫某在跟跄后退中后脑部碰撞到门框。这种行为本身仅属于轻微伤害行为，不属于轻伤害行为，对对方的生理机能健康不具有实质的、类型化的危险性，因此不属于故意伤害罪的实行行为。此时，不能因为该行为偶然地引起严重后果，就认为该行为属于故意伤害罪的实行行为。
（二）行为和结果之间的因果关系是否存在
虽然被告人罗某的行为不属于故意伤害罪的实行行为，但属于过失致人死亡罪的实行行为，也即违反注意义务的疏忽大意行为。罗某是否构成过失致人死亡罪，需要先判断其过失行为与被害人莫某的死亡之间有无因果关系。
第一种观点认为，不能确认罗某的掌推行为与莫某的死亡之间具有因果关系。因为导致莫某死亡的原因是多方面的，包括莫某大量饮酒、罗某的掌推行为、莫某碰撞门框以及跌倒等。这几个因素相结合共同导致莫某死亡，无法认定罗某的掌推行为是莫某死亡的主要原因。莫某自己前行两步跌倒是距离死亡最近的因素，可以认作莫某死亡的原因。
第二种观点认为，罗某的掌推行为与莫某的死亡之间具有因果关系。罗某的掌推行为本来不会产生莫某死亡的结果，但该行为直接导致莫某头部碰撞门框及撞后倒地，这两个原因的介入引起了莫某的死亡，因此罗某的掌推行为与莫某的死亡之间具有偶然因果关系。
实际上，第一种观点采用了原因说来分析因果关系。原因说主张以某种规则为标准，从导致结果的条件中挑选出应当作为原因的条件，只有这种原因与结果之间才存在因果关系。例如，有人主张最后一个条件是原因，有人认为最有力的条件是原因。但是，要从对结果起作用的诸多条件中挑选一个条件作为原因，不仅极为困难，也不现实，而且选择的结果避免不了随意性。所以，原因说在大陆法系国家刑法理论中已经失去了地位。
应当说，第二种观点的结论是正确的，但是其说理并不十分充分。实际上，根据条件说可以对此进行论证。判断罗某的掌推行为与莫某的死亡之间有无因果关系，主要是看二者是否存在“无前者则无后者”的条件关系，如果存在，则二者具有因果关系。根据法医鉴定，莫某的死亡是生前后枕部与钝性物体碰撞及撞后倒地导致脑挫伤、蛛网膜下腔出血所致。这表明，如果没有罗某的掌推行为，则莫某的后枕部不会与钝性物体发生碰撞，也不会出现莫某倒地导致脑挫伤的结果，符合“无前者则无后者”的条件关系。因此，罗某的掌推行为与莫某的死亡之间具有刑法上的因果关系。
（三）是否存在伤害故意
虽然被告人罗某的行为与被害人莫某的死亡之间有因果关系，但是不能依此直接得出罗某需承担刑事责任的结论。确定因果关系只是解决了犯罪客观要件的问题，行为人是否承担刑事责任，还需看是否具备主观要件。
需要注意的是，司法实务中容易出现的错误是：某个日常轻微殴打行为一旦有死亡结果发生，就反过去看被告人是否“有意”地实施该殴打行为，如果是有意实施的，就认为被告人具有故意伤害罪所要求的伤害故意，最终得出被告人构成故意伤害罪的结论。其实，即便殴打、推搡行为是有意实施的，但这种有意性和故意伤害罪中基于故意实施的、应当达到一定程度的伤害并不相同。行为人即使有通过殴打让被害人遭受皮肉之苦的意思，但很难说其具有严重伤害他人生理机能的故意。
本案中，被告人罗某并没有追求造成被害人莫某伤害或死亡结果的故意，其并没有预见到莫某会死亡，因此其并没有故意伤害罪所要求的犯罪故意。但罗某对莫某的死亡结果是否存在过失？对此，需要考察罗某对莫某的死亡是否具有预见可能性，这需要考察案发时的客观条件和罗某本人的主观认识能力。当时，罗某用右手朝莫某的左面部打了一拳，接着又用左手掌推莫某右肩，致使莫某跟跄后退。在这种情形下，罗某虽然没有预见到其行为对莫某会造成严重危害结果，但具有预见的可能性。因此，罗某存在疏忽大意的过失，应当构成过失致人死亡罪。
四、结论
莫某推了一下罗某，罗某朝莫某的左面部打了一拳，又用左手掌推莫某右肩，致使莫某在踉跄后退中后脑部碰撞到门框，罗某的行为本身属于轻微伤害行为，不属于故意伤害罪中的轻伤害行为。罗某存在疏忽大意的过失，应当成立过失致人死亡罪。
［规则提炼］
1.实务中，对于“推人一把”引起死亡的情形，基本上都以故意伤害（致死）罪定罪，这种司法逻辑是值得商榷的。
2.对于故意伤害罪的认定，不能简单地用结果来倒推行为的属性，如果一味根据死亡结果来认定行为的危险性，容易导致偶然责任。
3.对于“推人一把”引起死亡这类案件，多数应当以过失致人死亡罪定罪处罚。主要理由是：从客观上看，符合故意伤害罪构成要件的行为必须对他人的生理机能健康具有实质的、类型化的危险性。日常生活中的轻微段打行为对他人的生理机能健康不具有实质的、类型化的危险性，因此不属于故意伤害罪的实行行为。当这种轻微殴打行为偶然地引起严重后果时，不能以此认定行为就属于故意伤害罪的实行行为。从主观上看，这类案件的被告人并没有追求造成被害人轻伤、重伤或死亡的故意，其并没有预见到他人会死亡，因此，其并没有故意伤害罪所要求的犯罪故意。在能够肯定行为人具有预见可能性的场合，成立疏忽大意的过失，应当构成过失致人死亡罪。
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