非法经营罪中“违反国家规定”的解释逻辑
作者：王恩海，华东政法大学教授，博士生导师
来源：《青少年犯罪问题》2023年第1期
【内容摘要】“违反国家规定”是确定行为构成非法经营罪的前提条件，但并非唯一条件，除此之外，还需要考察行为是否符合《刑法》第2条规定的四项行为方式。行为即便“违反国家规定”，符合《刑法》第225条规定的行为方式，也不一定构成非法经营罪，还需考虑是否存在出罪事由。依据司法解释追究被告人非法经营罪的刑事责任，前提条件是涉案行为符合司法解释的规定。
【关键词】违反国家规定 非法经营罪 内蒙古收购玉米案 刷单炒信第一案
《刑法》第225条规定的非法经营罪系1997年修订刑法时为消除1979年刑法规定的投机倒把罪这一“口袋罪”而设立的，具有讽刺意味的是，经过20余年的司法实践，非法经营罪亦成为刑法中的“口袋罪”。究其原因，一是《刑法》第225条第4项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”内涵不清，无论是“两高”颁布的司法解释还是全国各地法院的判决，无不在扩大该项的适用范围，这直接导致了最高人民法院于2011年4月发布《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（以下简称《通知》）对此进行限制。二是司法机关忽视了“违反国家规定”这一要件在认定行为是否构成犯罪时的地位和作用。随着学界和实务界对该问题的进一步研究，司法机关开始重视这一问题，从近期司法实践看，大多数判决开始阐述与涉案行为相关的“国家规定”。但从公开的判决看，有些问题尚待进一步讨论。本文以司法实践中的判决为主线展开讨论，以进一步明晰“违反国家规定”这一要件在认定非法经营罪时的地位和作用。
一、理解“违反国家规定”必须结合第四项的规定
《刑法》第225条将“违反国家规定”明确为非法经营罪的构成要件，而《刑法》第96条明确了其具体含义。随着学界对“违反国家规定”讨论的逐渐深入，司法机关在近几年越来越重视对行为所违反的“国家规定”的阐释，但必须明确的一个前提是：“违反国家规定”是成立非法经营罪的前提条件，但并非唯一条件，不是说行为人实施的行为违反了“国家规定”就构成非法经营罪，除此之外，还应考察非法经营罪的其他要件。下面以《刑事审判参考》所刊登的三个案例予以论述。
在1042号案例“翁士喜非法经营案”中，被告人违法搭建商铺，在未经审批，亦未向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证的情况下对外招租，承诺定期开业，与王某某等350余名商户签订租赁合同并收取租金、履约保证金等，非法经营额共计人民币1300余万元，严重扰乱市场秩序。在受到政府相关部门查处后，翁士喜等人陆续退还商户钱款。经统计，至案发尚有10名商户共计558740元未退还。法院认为，非法经营罪中的“违反国家规定”，是指违反符合《刑法》第96条法律规定中关于从事经营性活动的许可性规定。被告人的行为违反了《建筑法》第7条、第8条的规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证，且申请领取施工许可证应当具备一些前置条件。本案被告人未经审批，且其行为严重扰乱了市场秩序，同时还违反了《公司登记条例》《消防法》有关规定。“上述违反国家规定的行为，虽然不属于刑法第二百二十五条罪状中‘违反国家规定’的行为，但该类行为越多，违反程度越重，就越体现出其扰乱市场秩序的严重程度。”
在1121号案例“欧敏、关树锦非法从事长途大巴客运经营案”和1122号案例“俞江、李强非法从事出租汽车经营活动案”中，行为人均违反了《道路运输条例》第10条、第64条以及《无照经营查处取缔办法》（以下简称《取缔办法》）第14条的规定，未经相关机构批准，非法从事客运经营，属于严重扰乱市场秩序的行为，应该依法追究非法经营罪的刑事责任。
后两个案例均有主张不构成非法经营罪的观点，1121号案例中主张不构成非法经营罪的主要理由是以下三个方面。（1）非法经营罪的范围应当严格限制，在缺乏司法解释规定的情况下，认定被告人欧敏、关树锦的行为构成非法经营罪欠缺法律依据。（2）虽然从事道路客运经营有一定的准入条件，但从审批程序来看，客运经营仅为一般行政许可经营，而非与烟草、食盐等相提并论的国家特许经营，故欧敏、关树锦未经许可从事非法客运经营的行为不能适用《刑法》第225条第1项的规定。（3）未经许可非法从事客运经营的行为亦不属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。非法从事客运经营行为虽然在一定程度上破坏了道路客运市场秩序，但没有严重影响特许经营活动的市场秩序，不属于非法经营罪的调整对象。1122号案例中主张不构成非法经营罪的理由是：被告人喻江、李强擅自从事道路运输经营的行为是否达到了严重扰乱市场秩序的程度，公诉机关并未提供相关证据证明，法律对该类行为亦无明确规定，故本案不宜按《刑法》第225条第4项处理。本案虽有违反行政许可的行为，但是否需要动用刑法值得斟酌。
笔者认为，如何认识1121号案例中的第三个不构罪理由和1122号的不构罪理由是认识此类案件的核心和关键。从《刑法》第225条的表述看，“违反国家规定”是成立非法经营罪的要件，但符合这一要件并非意味着就构成非法经营罪，还必须考察行为是否符合该条所列明的四项内容，如果行为人的行为不符合所列明的四项内容，即便违反了全国人大及其常委会、国务院的规定，也不能追究刑事责任。其中，前三项因表述较为明确清晰，在司法实践中争议较小，因此关键在于如何认识第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。
“严重扰乱”的标准在最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《追诉标准》）第71条已有明确规定：“个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的”，也即达到这一标准即属于严重扰乱市场秩序，因此，问题的关键不在于如何理解“严重”，而在于如何理解“非法经营行为”。
在1042号案例中，法院认为，非法经营罪中的“违反国家规定”，是指违反符合《刑法》第96条法律规定中关于从事经营性活动的许可性规定。笔者认为这一论断符合对“经营”的定性，也即此处的“经营行为”应该是“经营性活动”，“非法”作为前缀意味着存在合法的“经营性活动”。那是不是所有的未经许可的经营性活动都符合《刑法》第225条的规定呢？
从1997年修订刑法时将投机倒把罪修订为非法经营罪并列明前三项行为方式来看，自然不能得出这个结论。根据体系解释的要求，第四项中的“经营行为”应该是与前三项相当的经营行为，前三项的共同点不仅在于都需要经过相关部门的审批，而是所要求审批是国家严格管控、关系国计民生的事项，据此笔者赞同1121号案例中不构成非法经营罪的理由。
笔者认为，不能因为需要相关部门审批，审批的依据符合《刑法》第96条的规定，非法经营数额达到5万元以上，就构成非法经营罪。这一解读不仅符合刑法的体系性解释，也符合当前我国的基本经济政策。党的十八大以来，政府进一步简政放权，取消和下放了大量的行政审批项目，在这一大背景下，将需要审批的所有事项均纳入非法经营罪范畴值得商榷，其不仅难以获得法律效果，也难以获得良好的社会效果。
具体到前述的三个案例，1042号案例涉及的是违法搭建商铺，私自招租，1121号和1122号案例涉及“黑车”行业，根据前述引用的相关规定，这两种行为确实需要审批，行为人未经审批的行为确实“违反国家规定”，但这两种行业与《刑法》第225条前三项相比，显然不能相提并论，不能依据《刑法》第225条第四项追究被告人非法经营罪的刑事责任。此类案件通过民事诉讼、行政处罚就能解决，没有必要启动刑事诉讼追究被告人的刑事责任。
在此需要特别强调的是《取缔办法》第14条的规定，从字面意义上看，只要无照经营，都应该追究刑事责任。但该条有“触犯刑律”的表述，顾名思义，要追究非法经营罪等相关犯罪的刑事责任，应以该行为符合非法经营罪等相关犯罪的犯罪构成为前提，否则，即违反了罪刑法定原则，也与刑法的谦抑性相冲突，有违社会公众的朴素情感。
二、行为符合“违反国家规定”和第４项并不一定构成非法经营罪
由前述可知，认定某一行为构成非法经营罪，一定要将“国家规定”与《刑法》第225条规定的行为方式结合起来考察，但并非意味着行为违反了相关的“国家规定”且符合《刑法》第225条规定的行为方式就一定构成非法经营罪，还应将涉案行为纳入更高层次予以全面考察。本文以最高人民法院97号指导案例“王力军非法经营再审改判无罪案”展开分析。
内蒙古农民王力军因收购玉米涉嫌非法经营罪一案一审被宣判缓刑，后最高人民法院认为该判决确有错误，经再审宣告无罪。一审和再审认定的基本事实是：2014年11月至2015年1月期间，被告人王力军未办理粮食收购许可证，未经工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照，擅自在临河区白脑包镇附近村组无证照违法收购玉米，将所收购的玉米卖给巴彦淖尔市粮油公司杭锦后旗蛮会分库，非法经营数额218288.6元,非法获利6000元。
与本案相关的“国家规定”系国务院颁布的《粮食流通管理条例》（以下简称《粮食条例》）。《粮食条例》第2条规定：“在中华人民共和国境内从事粮食的收购、销售、储存、运输、加工、进出口等经营活动（以下统称粮食经营活动），应当遵守本条例。”“前款所称粮食，是指小麦、稻谷、玉米、杂粮及其成品粮。”《粮食条例》在2016年2月6日进行过修订，调整了收购粮食主体的要求。
仔细比较可见，虽然第9条对证照获得的顺序作了调整，但第8条所要求的经营条件并无任何变化，在案证据显示被告人王力军不具有收购粮食的条件，同时，《粮食条例》第40条规定：“未经粮食行政管理部门许可擅自从事粮食收购活动的，由粮食行政管理部门没收非法收购的粮食；情节严重的，并处非法收购粮食价值1倍以上5倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”显然，被告人王力军的行为已经违反了相关的“国家规定”。
如前所述，违反了国家规定并不意味着构成非法经营罪。具体到本案而言，下一步要考察的是该行为是否符合非法经营罪的客观构成要件，也即该行为是否侵犯了非法经营罪所保护的法益。前已述及，第4项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应当限于国家严格管控、关系国计民生的经营行为。“民以食为天”，粮食收购显然关系国计民生，根据《粮食条例》第9条的规定，收购粮食必须经过粮食行政管理部门的批准，所以，王力军的行为符合《刑法》第225条第4项的规定，理应追究非法经营罪的刑事责任。因此，一审法院认定被告人构成非法经营罪并无多大障碍。那么最高人民法院指令再审的理由到底是什么呢？
据中国法院网报道，最高人民法院之所以指令再审，主要原因在于“最高人民法院认为，《刑法》第225条第4项是在前3项规定明确列举的三类非法经营行为具体情形的基础上，规定的一个兜底性条款，在司法实践中适用该项规定应当特别慎重，相关行为需有法律、司法解释的明确规定，且要具备与前三项规定行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性，严格避免将一般的行政违法行为当作刑事犯罪来处理。”
再审判决书认为：“被告人王力军的行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具有与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，不构成非法经营罪。”这一表述与最高人民法院指令再审的理由“具备与前三项规定行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性，严格避免将一般的行政违法行为当作刑事犯罪来处理”相吻合。
笔者认为，这一理由值得讨论。具体到本案而言，《粮食条例》第40条已经明确规定未经粮食行政管理部门许可擅自从事粮食收购活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任，《追诉标准》第71条也明确了5万元的起刑点，在前述对“国家规定”理解的基础上，追究王力军非法经营罪的刑事责任应无异议，但再审判决认为“尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度”，那应达到多大的数额才能达到非法经营罪的标准？遗憾的是，再审判决对这一至关重要的问题并未展开论证。“不具有与《刑法》第225条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性”所隐含的前提应该是该行为属于非法经营行为，而认定非法经营行为的依据在于被告人“没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米”，这显然是依据《粮食条例》的规定所得出的结论。
综上所述，本案再审判决忽视了《粮食条例》第40条和《追诉标准》在本案中的具体适用，单纯依据舆论呼吁予以改判，以评价标准极其模糊的“社会危害性”作为判断被告人王力军行为性质的依据，此做法值得进一步讨论。
如果说一审法院存在疏漏，也只限于程序而非实体。如前所述，为规范司法实践中非法经营罪的适用，最高人民法院于2011年发布了《通知》。《通知》第2条规定：“各级人民法院在刑事审判工作中，对有关案件所涉及的‘违反国家规定’的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为‘违反国家规定’。对被告人的行为是否‘违反国家规定’存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”显然，适用《通知》第2条上报最高人民法院的前提条件是“对被告人的行为是否‘违反国家规定’存在争议，”只要一审法院认为适用《粮食条例》没有争议，自然也没有适用《通知》第2条的机会，不需要向最高人民法院请示。但《通知》第3条适用的前提条件是对行为是否属于《刑法》第225条第4项，有关司法解释未作明确规定的，法院要向最高人民法院请示。迄今为止并无司法解释明确规定对收购粮食的行为追究非法经营罪的刑事责任，一审法院适用第225条第4项规定追究被告人非法经营罪的刑事责任显然应该向最高人民法院请示，而本案一审法院未向最高人民法院请示，违反了《通知》第3条的规定。
问题在于，《通知》并未明确不请示的法律后果，更值得关注的是如果严格适用《通知》第3条，前述的《刑事审判参考》载明的案例均应该向最高人民法院请示，因为这些案件均系在《通知》生效后审判。但从“裁判理由”看，各审理法院均未向最高人民法院请示即作出有罪判决，而这些判决也经最高人民法院审核后在《刑事审判参考》中公开，显而易见，即便连最高人民法院本身也对《通知》未抱太大希望。由此可见，一审法院在程序上的疏漏并不必然导致其结论是错误的。
值得特别指出的是，王力军案入选最高人民法院第19批指导案例，其“裁判要旨”载明：“1.对于刑法第二百二十五条第四项规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’的适用，应当根据相关行为是否具有与刑法第二百二十五条前三项规定的非法经营行为相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性进行判断。2.判断违反行政管理有关规定的经营行为是否构成非法经营罪，应当考虑该经营行为是否属于严重扰乱市场秩序。对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应当认定为非法经营罪。”这一“裁判要旨”与指示再审理由及再审判决理由基本一致，但如前所述，如何判断第4项与前3项具有相当的“社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性”，“裁判要旨”并未言明，而如果将其限制为国家严格管控、关系国计民生的事项，或许更有助于司法机关理解第四项。另外，是否“严重扰乱市场秩序”的标准如果不考虑《追诉标准》，《追诉标准》存在的意义又为何？总之，法院认定本案不构成非法经营罪的理由侧重于对行为社会危害性的考察，但对社会危害性的认识和理解显然比对刑事违法性的认识和理解更难得出统一结论。
需要说明的是，笔者同样认为王力军的行为不仅对社会无害，还能促进粮食流通，确实不能被追究刑事责任，但笔者为其寻求的出罪路径并非最高人民法院指令再审及裁判要旨中提及的不具有社会危害性。笔者提出两个可以考虑的出罪路径，供学界同仁批评指正。
第一，行为人存在违法性认识错误。学界一般认为，成立犯罪，行为人应当具有违法性认识。虽然“不知法律不免责”作为古老的法律谚语已存在千年，但近期无论是国内还是国外的刑事立法和司法实践，均有所松动。具体到本案而言，被告人将购入的如此多的粮食卖给粮油公司分库，粮油公司作为粮食领域的专门机关，熟悉粮食收购法律规定，明晰收购方应该具备的条件，其是否提醒过被告人不得收购？如果没有提醒，那么，被告人就有合理的理由相信作为粮食收购主管部门的粮油公司通过实际行动默认了其行为是合法的，因此存在违法性认识错误，一般认为，违法性认识错误阻却故意的成立，因此，本案不构成主观方面为故意的非法经营罪。
第二，被告人实施的行为不属于《粮食条例》中的“收购”。笔者注意到，一审判决书将被告人的行为表述为“收购”，再审判决书却将其描述为“买卖”，而《粮食条例》只规范“收购”，未规范“买卖”。当然，这需要详细分析“收购”与“买卖”的界限，再审判决书改变行为定性的表述而不说明理由的做法值得深思。
由此可见，即便行为“违反国家规定”，同时符合《刑法》第225条规定的客观行为方式，也不一定构成非法经营罪，还需要考察具体案件是否有出罪事由。结合本案，笔者着重强调的是，可能存在具有社会危害性而不具有刑事违法性的情形，如《刑法修正案（八）》生效之前的在道路上醉酒驾驶机动车的行为。但不存在具有刑事违法性但不具有社会危害性的情形，只要行为符合犯罪构成，即具有刑事违法性，自然也具有社会危害性，因为立法者将该行为入刑的主要理由是其具有足够大的社会危害性。总之，对类似案件要实现无罪结果，不能以抽象的、千人千面的“社会危害性”作为主要判定标准，因为每个人对同一行为是否具有社会危害性、危害性的大小并无统一标准，难以得出令多数人接受的结论，对此，理应遵循罪刑法定原则，从规范的途径展开。
三、有司法解释并非意味着符合“违反国家规定”
显然，得出前述结论的主要途径是解释刑法的规定，而通过这一途径得出的结论可能存在争议。面对司法实践中纷繁复杂的情形，“两高”为指导各地司法实践，出台了大量的司法解释来明确第225条第4项的内涵，但这远远不能满足司法实践的需求，各地司法机关都在扩大适用《刑法》第225条第4项。为解决这一现象，《通知》第3条明确对行为是否属于第225条第4项的范围作了规定，“有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示，”显然，该规定隐含的意思是如果有相关的司法解释，法院可以径行判决。姑且不论“两高”颁布的解释是否符合前述对第225条第4项的分析，司法机关如何理解司法解释对案件的最终处理显然至关重要。现以全国“刷单炒信第一案”为例展开分析。
浙江省杭州市余杭区人民法院于2017年6月21日对全国“刷单炒信第一案”进行宣判，法院确认的基本事实是：本案被告人系“零距网商联盟”网站的创立人和管理人，负责整个平台的运作，任务点的发放、收取会员费均是被告人本人，该网站未申请办理经营许可证。法院认为，被告人李某某违反国家规定，以营利为目的，明知是虚假的信息仍通过网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，且属情节特别严重，依据《刑法》第225条第4项之规定认定被告人李某某构成非法经营罪,判处有期徒刑5年6个月。据2017年6月21日《法制日报》报道，主审法官在接受采访时，一共提及了三个与“违反国家规定”有关的规定。
第一个规定是全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》（以下简称《决定》）第3条第1项：“利用互联网销售伪劣产品或者对商品、服务作虚假宣传”，实施该行为“构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任”。笔者认为，与该条规定相类似的罪名并非非法经营罪，而是“生产、销售伪劣商品罪”（《刑法》第140－150条）和虚假广告罪（《刑法》第222条）。显然，依据《决定》的表述，虚假广告罪等罪名更符合《决定》的规定，也即如果因行为人的行为违反了《决定》的规定而被追究刑事责任，也不应该考虑非法经营罪。
第二个规定是国务院《互联网信息服务管理办法》（以下简称《互联网办法》）第4条：“国家对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经营性互联网信息服务实行备案制度。未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务。”《互联网办法》显然属于“国家规定”的范畴，但更关键的是本案行为是否符合《刑法》第225条第4项的规定。因为《互联网办法》第4条仅仅明确了实行许可制度，笔者认为，该种许可涉及的行为难以达到国家严格管控、关系国计民生的地步，同时对该行为又没有明确的司法解释予以规定，因此，即便认为《互联网办法》系本案所违反的“国家规定”，因为没有司法解释予以明确，根据《通知》第3条的规定，审理法院应该逐级向最高人民法院请示。从媒体报道看，余杭区人民法院并未向最高人民法院请示，因此，在不引用相关司法解释的前提下，认定行为人的行为违反了《互联网办法》，进而以第225条第4项作出有罪判决在很大程度上违反了《通知》第3条的规定，此做法值得商榷。
主审法官可能注意到了这个问题，其所提及的第三个规定是“两高”《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第7条：“违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的，属于非法经营行为‘情节严重’，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚”。笔者认为，无论是根据司法实践的惯例还是依据《通知》第3条，如果判决引用了该司法解释，那么前述《决定》和《互联网办法》均无需引用，也无需予以特别说明，因为无论是根据《解释》还是《通知》，均可得出有罪的结论。但要适用《解释》，需要解决如下两个问题：
其一，由报道可知，本案被告人的行为属于“明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息”，但从报道对“刷单炒信”行为的介绍来看，该行为难以被评价为“有偿提供发布信息”，因为《解释》只规制了有偿提供发布虚假信息的行为，而本案行为人的行为并非发布虚假信息而是制造虚假信息。当然，“有偿提供发布虚假信息”是否能够包含“制造虚假信息”，尚需进一步讨论，但根据最高人民法院对《解释》制定背景的解读，显然难以得出“包含”的结论：“当前一些‘网络公关公司’的主要业务是‘删帖’业务，但删除的信息中有相当一部分是广大网民发布的真实信息。国家依法保护网络用户合法的信息交流活动，这属于信息网络服务市场管理秩序的重要组成部分。行为人以营利为目的，有偿删除信息网络用户发布的真实信息，其行为既侵犯了广大网民的合法权益，也破坏了信息网络服务市场管理秩序，应当以非法经营罪定罪处罚。对于通过信息网络向他人有偿提供发布信息等服务的，《解释》明确规定，必须以行为人明知所发布的信息是虚假信息为前提。如果行为人通过信息网络有偿提供发布信息服务，但发布的信息是真实的，即使收取了一定数额的费用，也不应认定为非法经营罪。”显然，《解释》第7条所要解决的是“网络公关公司”所实施的以营利为目的提供非法删帖服务的行为，或者明知是虚假信息而提供发布信息等服务，本案的“刷单炒信”行为显然与之相去甚远。
其二，《解释》第7条明确行为必须要“违反国家规定”，但此处违反的是哪一个国家规定，则语焉不详。根据最高人民法院对《解释》的解读：“主要是指违反全国人民代表大会常务委员会《关于维护互联网安全的决定》和国务院《互联网信息服务管理办法》的相关规定。依照《关于维护互联网安全的决定》的规定，利用互联网实施该决定第1条、第2条、第3条、第4条所列行为以外的其他行为，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。依照《互联网信息服务管理办法》，国家对经营性互联网信息服务实行许可制度，对非经营性互联网信息服务实行备案制度，未取得国家有关部门的许可，不得从事互联网有偿信息服务。当前，一些‘网络公关公司’以营利为目的提供非法删帖服务，或者明知是虚假信息而提供发布信息等服务，扰乱了信息网络服务市场管理秩序，属于未经国家许可，‘通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动’中‘等服务活动’的情形。”但如前所述，单纯依据这些“国家规定”难以得出被告人构成非法经营罪的结论，因为还必须考察其是否符合《刑法》第225条第4项的规定。
总之，刷单炒信行为并不能被《解释》第７条所涵盖，适用《决定》得出有罪的罪名并非非法经营罪，而适用《互联网办法》则需向最高人民法院请示，由此可见，要追究刷单炒信行为非法经营罪的刑事责任并非易事。当然，笔者也认为刷单炒信行为有违交易公平，具有一定的社会危害性，但社会危害性并不是追究被告人刑事责任的唯一条件，否则罪刑法定原则必成一纸空文。
需要特别指出的是，2017年11月4日修订的《反不正当竞争法》第20条新增了如下规定：“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。”“经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。”媒体将其解读为对刷单炒信行为的规制，显然，在2017年11月4日之前，并未有明确的“国家规定”规制刷单炒信行为，余杭区法院无论是对《决定》还是对《互联网办法》的解释，在这一修订的背景下，都显得不合时宜。
那是否意味着本案如果发生在《反不正当竞争法》生效之后，就能追究被告人的刑事责任了？如前所述，《反不正当竞争法》只是解决非法经营罪中“违反国家规定”的前提条件而已，刷单行为是否构成非法经营罪，还需要看其是否能够被第225条第4项所包容，如果能够被包容，根据《通知》第3条的规定，法院“应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示”。根据前述对第4项的陈述，笔者认为，刷单炒信行为难以被解释到第4项中，难以被追究非法经营罪的刑事责任。
纵览刑法分则，“违反国家规定”这一要件除规定在非法经营罪中，还规定在工程重大安全事故罪等二十余种犯罪中，但只有非法经营罪的适用引发了刑法理论界和实务界的广泛讨论，究其原因，或许与非法经营罪规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一兜底条款有着密切联系，也与社会各界寄希望于通过刑事司法来实现社会治理这一观念性因素有关。但我们必须认识到，在追究被告人刑事责任时，必须坚持罪刑法定原则，对此，应当破除社会危害性先导这一观点，为此，应当正确理解非法经营罪中“违反国家规定”的含义，正确认识《刑法》第225条第4项的内涵和外延，正确认识相关司法解释，这对正确处理相关案件具有至关重要的作用。毋庸讳言，经济领域纷繁多变，如何在罪刑法定原则与法益保护之间寻求平衡，既是理论研究者面临的重要课题，也是司法工作人员面临的巨大考验。
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