持证超范围经营烟草的行为不应构成非法经营罪—陈恒甲、陈恒乙销售伪劣产品案经营罪
【案件基本信息】
1.裁判书字号
湖北省襄阳铁路运输法院（2019）鄂7102刑初28号刑事判决书
2.案由：销售伪劣产品罪
【基本案情】
被告人陈恒甲、陈恒乙共同经营深圳市罗湖区甲广场的乙商行，并持有深圳市罗湖区烟草专卖局颁发的烟草专卖零售许可证。2019年3月4日，武汉铁路公安局襄阳公安处在利顺商行内、被告人租用的仓库内、被告人使用的粤BP8XXX、粤B2××××车辆内查获了卷烟3081条（价值人民币734483元），经鉴定为假冒注册商标且伪劣卷烟。
【案件焦点】
被告人持有合法有效的《烟草专卖零售许可证》超范围经营，是否构成非法经营罪；被告人在进烟时对卷烟并没有认真辨明真伪，是否具有倒卖伪劣卷烟的主观故意。
【法院裁判要旨】
湖北省襄阳铁路运输法院经审理认为，被告人陈恒甲、陈恒乙在销售卷烟过程中，明知是伪劣卷烟而准备予以销售，其行为已构成销售伪劣产品罪，且系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人陈恒甲、陈恒乙已经着手实行犯罪，但由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人陈恒甲、陈恒乙当庭自愿认罪，且自愿签署认罪认罚具结书，可以依法从宽处理。二人曾因犯罪被人民法院判决，可酌情从重处罚。关于被告人陈恒甲、陈恒乙的辩护人提出二人具有犯罪未遂、认罪认罚等情节，可依法减轻或酌情从轻处罚的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。根据被告人陈恒甲、陈恒乙的犯罪情节和社会危害性，以及归案后的悔罪表现，符合适用缓刑的条件，可以对其适用缓刑。湖北省襄阳铁路运输法院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第七十二条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款的规定，作出如下判决：
一、被告人陈恒甲犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币555000元。
二、被告人陈恒乙犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币555000元。
三、禁止被告人陈恒甲、陈恒乙在缓刑考验期限内从事卷烟销售及相关活动。
四、涉案香烟3081条予以没收，由扣押机关依法处理；扣押在武汉铁路公安局襄阳公安处的人民币604660元、港币32930元，予以发还；随案移送的快批终端机1部、手机2部、刻录机2部、硬盘1个、笔记本电脑2台，予以没收；随案移送的笔记本、送货单、光盘作为在案证据，存档备查。没收的财物和罚金一律上缴国库。
【法官后语】
该案在侦查阶段被列为公安部督办案件，侦查机关在被告人的经营场所、仓库、汽车内查获大量国产烟、外烟和伪劣卷烟共计2万余条，并以涉嫌犯非法经营罪将二被告羁押，后以该罪名移送审查起诉。鉴于该案案情复杂、社会影响较大，襄阳铁路运输法院在审查起诉阶段提前介入，与公诉机关一起审查现有证据材料，对案件定性进行把关。通过审查发现，二被告长期从事烟草经营行业，以“深圳市罗湖区某某便利店”的名义开展经营活动，该店有罗湖区烟草专卖局颁发的合法有效的《烟草专卖零售许可证》。二被告在审查起诉阶段还曾提出，其每日买进卖出的卷烟量较大，对卷烟并没有认真辨明真伪，故没有倒卖伪劣卷烟的主观故意，对伪劣卷烟部分不应认定为销售伪劣产品罪。
1.关于被告人是否构成非法经营罪的问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。从此规定可以看出，“违反法律规定”“未经主管部门许可”“无许可证”“经营烟草”“情节严重”五个条件是构成非法经营罪的并列要件，缺一不可。本案被告人虽然“违反法律规定”“未经主管部门许可”，但其具有合法有效的专卖许可证，若认定非法经营罪缺少必要的要件。另外，从刑罚的谦抑性来看，只有在没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。而在本案中，被告人持有专卖许可证而超范围经营烟草买卖，可以由所在地烟草主管部门依照行政法律法规进行行政处罚，并非必须适用刑罚不可，这也符合刑罚谦抑性的要求。2011年，《最高人民法院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》中指出，“有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理”，此亦印证了本案被告人合法持证而超范围经营的行为不应构成非法经营罪。法院将该审查意见通报公诉机关，获得公诉机关认可，该案仅以销售伪劣产品罪一个罪名提起起诉。
2.关于被告人是否具有销售伪劣香烟主观故意的问题。被告人在审查起诉阶段提出其不具有销售伪劣香烟的主观故意，法院在提前介入后也进行了认真审查。需要指出的是，判定被告人主观故意需要进行刑事推定，即根据已知的基础事实来推断出一个未知的事实。这其中的基础事实就是推定的根基，必须证据充分、合理合法，并排除其他例外和或然性。本案中，首先，二被告人从2009年开始即从事卷烟经营，从业时间长达20年，其父辈、同辈其他成员均有多人亦从事该经营，被告人应具有丰富的和常人无法比拟的从业经验，辨别香烟真伪就是其应有的行业经验之一；其次，伪劣卷烟的供货商与被告人长期合作，流水量巨大，关系密切，同属一个利益链，没有必要向被告人隐瞒伪劣卷烟的事实；最后，被告人将伪劣卷烟按远低于市场价的价格销售，而对正品国产卷烟则按正常价格销售，反映出其明知是伪劣烟而予以售卖的主观动机。因此，基于前述稳定的、排除或然性的基础事实，可以推定被告人在经营中应当知道香烟的真伪，并按照真伪的不同分开售卖，其提出的没有销售伪劣香烟主观故意的意见不能成立。在充分证据搭建的基础事实面前，被告人最终在进入审理阶段后主动认罪，并自愿签署了认罪认罚具结书，使该案得以顺利审结。
编写人：湖北省襄阳铁路运输法院张磊
原文载《中国法院2021年度案例：刑事案例二》，中国法制出版社，2021年4月 |