行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的认定
裁判要旨
在受贿人主动索要并以借款为名行受贿之实的情形下，被告人对其行为性质作出是“借款”的辩解，不影响其主动如实交待行贿行为的成立。被告人杜某某在办案机关对其行贿行为刑事立案前主动交待行贿行为，属于在被追诉前主动交待，依法可予以减轻处罚。
基本案情
公诉机关指控：2009年至2010年期间，清远市连南瑶族自治县国土资源局（以下简称“连南国土局”）开展补充耕地工程，被告人杜某某在连南国土局局长毛志东（另案处理）的帮助下，取得由财政所出资的连南县大麦山镇上洞、白芒村委补充耕地工程的开发权，以及由社会资金出资的东芒村委会及牛头岭村委补充耕地工程的开发权。2010年2月10日，被告人杜某某为感谢毛志东对其在开发补充耕地工程过程的帮助，杜某某从其个人建行账户（卡号：62270032XXX）中取出人民币150万元，后在清连高速连南引线的工地办公室将其中的现金人民币100万元送给毛志东。
被告人杜某某自行辩护提出：1.其被连南国土局局长毛某东以借的名义索贿人民币100万元。2.其在本案工程中没有获得任何好处。其因被勒索给予国家工作人员财物，没有获得不正当利益，不是行贿。3.原判屏蔽对其有利的证据，以索贿人在另案定性为受贿而非索贿为前提，推定其行贿。4.原判轻罪重判。受贿人受贿253.8万元，被判处有期徒刑六年；其行贿100万元，被判处有期徒刑五年。综上，请求撤销原判，改判其无罪。
法院经审理查明：2009年至2010年期间，广东省连南县国土局主持开展补充耕地工程建设。2009年9月18日，原审被告人杜某某通过时任连南县国土局局长毛某某的引荐，以连南县连城建设工程公司（下称连城公司）的名义参与邀请招标并中标由财政出资的连南县大麦山镇两个村的补充耕地工程。工程竣工验收后，连城公司及杜某某于2009年底分三次收到部分工程款共计160万元。之后，经毛某某介绍，杜某某及连城公司又参与了由社会资金建设的连南县三排镇两个村补充耕地工程的施工。
2010年2月初，毛某某打电话给杜某某称：“借100万元，周转一下。”经毛某某等人协调，杜某某于2010年2月9日获得了第二个工程项目250万元预付款。同年2月10日，杜某某从建设银行其个人账户中取出现金人民币150万元，将其中的100万元交给毛某某，毛某某将该款占为己有。
2014年10月，清远市纪委找毛某某和杜某某调查了解相关情况，之后，毛某某退还杜某某30万元。2014年12月31日，阳山县人民检察院对杜某某进行调查询问，杜某某交待了给付毛某某100万元的基本事实。阳山县人民检察院于2015年1月16日对杜某某涉嫌行贿罪立案侦查。
裁判结果
广东省阳山县人民法院于2015年10月28日作出（2015）清阳法刑初字第67号刑事判决：被告人杜某某犯行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
原公诉机关提出抗诉，广东省清远市中级人民法院于2017年8月4日作出（2015）清中法刑二终字第292号刑事裁定：撤销一审判决，发回重新审判。
广东省阳山县人民法院于2017年11月15日作出（2017）粤1823刑初75号刑事判决：被告人杜某某犯行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
原公诉机关再次提出抗诉，广东省清远市中级人民法院于2018年5月17日作出（2018）粤18刑终70号刑事判决：被告人杜某某犯行贿罪，判处有期徒刑五年。
广东省高级人民法院于2020年1月10日作出（2019）粤刑再3号行使判决：被告人杜某某犯行贿罪，判处有期徒刑二年六个月。
法院认为
广东省高级人民法院再审认为，原审被告人杜某某为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节严重，其行为已构成行贿罪。原审被告人杜某某在被追诉前主动交待行贿行为，依法可以减轻处罚。
再审认定杜某某在被追诉前主动交待了行贿行为，理由如下:
一、在被刑事立案前，杜某某交待了其行贿主要事实。阳山县人民检察院于2015年1月16日对杜某某涉嫌行贿罪一案立案侦查，在该院于2014年12月31日对杜某某进行调查时，杜某某即承认，毛某某向其“借100万元”的情况。杜某某同时还交待了其承建补充耕地工程的情况。
二、杜某某对本案基本事实的供述前后稳定一致。杜某某在被刑事立案后的供述与其在立案前被调查时交待的内容基本一致，还承认“知道毛某某是以借的名义向我要钱，实际上不是借了，是向我要的”，其始终对本案基本事实予以供认。
三、行受贿双方供述的情节相印证。杜某某交待的毛某某提出“借100万元”的细节与毛某某供述的细节一致。杜某某辩解涉案款项是“借款”与案发时毛某某口头意思表示是一致的。
四、杜某某对其行为性质作出辩解，不影响其主动如实交待的成立。《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》明确，被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。以上司法解释体现了在司法活动中依法保护被告人申辩权利的原则。自首情节中“如实供述自己的罪行”的认定与行贿人“主动交待行贿行为”的认定皆是对言词证据真实性的法律判断，后者与前者在认定标准上具有类似性、相当性和可参照性。
五、司法机关有权依法对涉案行为性质作出认定。在司法实践中，国家工作人员利用职务上的便利，以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益，即以借款为名行受贿之实的情况屡有发生。为指引审判机关对此类案件性质作出正确认定，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》明确，应根据借款事由、款项的去向、双方平时关系等因素综合判定。受贿与行贿是一种对合犯罪，对于此类案件性质，司法机关依法可作出具有法律效力的评判。
综上所述，原二审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但未认定原审被告人杜某某在被追诉前主动交待行贿行为的法定从宽情节，导致量刑不当，故再审予以改判。
案例评析
我国刑法第一百六十四条和第三百九十条第二款均规定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从宽处罚。以上法律规定一般被称为行贿罪特别自首制度或特殊坦白制度，但对其具体认定标准并没有司法解释予以明确。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为与自首均是可以从宽处罚的法定情节，二者既有相同点又有不同点,前者的认定标准可参照后者的相关规定。
一、“被追诉前主动交待行贿行为”与自首的比较。1.从到案要件来看，自首的成立要求行为人“自动投案”，体现了到案的主动性和自愿性；“被追诉前主动交待行贿行为” 的成立并不要求行为人自愿主动投案，可以是被动到案。“主动交待”并非要求行为人在归案上的主动，而是在交待事实上的主动。2.从时间要件来看，自首的时间要求是行为人在自动投案后，司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交待；“被追诉前主动交待行贿行为”的时间要求是“被追诉前”，相关司法解释进一步明确为“对行贿人的行贿行为刑事立案前”。3.从事实陈述要件来看，自首的成立要求行为人“如实供述”，即如实交待犯罪事实；“被追诉前主动交待行贿行为”显然也包含了如实交待行贿事实的要求。《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》明确，被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。参照该司法解释，行贿人对于其“行贿行为”性质的辩解也不应影响对其“主动交待行贿行为”的认定。4.从法律后果来看，犯罪分子有立功情节的，“可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”；行贿人“被追诉前主动交待行贿行为”的，1997年修订的刑法第390条第2款规定“可以减轻或者免除处罚”，与自首比较起来，法定从宽处罚幅度更大一些；经2015年刑法修正案（九）修正的刑法第390条第2款规定“可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚”。刑法修正后，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为情形的法定从宽处罚幅度有所收窄，与自首比较起来，基本相当，仅增加了“对侦破重大案件起关键作用的”可以免除处罚的法定从宽情节。
二、行贿人对行为性质作“借款”辩解有无事实依据是认定其是否“如实交待”的关键。本案检方意见认为，“被告人杜某某供述的借款关系完全否认了行受贿犯罪事实的存在，被告人企图以民间借贷关系掩盖行贿的犯罪事实”，故不属于在被追诉前主动交待行贿行为。以上观点有一定道理，但不应一概而论，要结合案件具体情况对被告人供述内容的真实性作出法律判断。具体到本案，有以下特点：1.受贿人索要在先。受贿人主动提出索要钱财，相关案件虽未认定受贿人索贿，但并不能据此认定本案行贿人没有“被勒索”；2.涉案款项名义上是“借款”。受贿人向行贿人明确提出“借100万元” ，双方关于该细节的供述是一致的。虽然行贿人应当知道双方非正常借款，但可以据此确定行贿人关于行为性质的辩解具有一定的事实依据；3.行贿人主观意愿的双重性。杜某某在被毛某某以借款为名索要的情况下给予毛100万元，其主观上存在贿送或借款两种心态。杜某某应从涉案款项的数额、借款理由、交款方式、双方的关系等方面认识到本案非正常借款，但杜某某关于是借款的供述与对方意思表达形式上相一致。由于行贿人杜某某的行为在整个事件中的被动性、从属性和被支配性，在被索要的情况下，对方对涉案款项实质上按借款看待和处置，不违背甚至更符合杜某某的主观意愿，也更符合杜某某的实际利益。综上，被告人杜某某在受贿人主动索要并以借款为名行受贿之实的情形下，被告人对其行为性质作出是“借款”的辩解，不影响“如实交待行贿行为”的成立。
三、关于量刑适当性的考量。原生效判决未认定杜某某在被追诉前主动交待行贿行为的情节，没有考虑该影响量刑的法定情节。除此之外，原生效判决没有充分考虑以下影响量刑适当性的因素，存在量刑不当问题。1.罪刑相适应原则体现不明显。本案与关联案比较，有量刑失衡的问题。相关受贿人毛某某受贿9次共253余万元，另案判决认定其有自首情节，以受贿罪判处其有期徒刑六年。受贿罪的不法性和社会危害性显然大于行贿罪，而相关联的两件案件的处理结果上没有体现明显差别。2.对被告人申辩权利保护不充分。对于承认主要犯罪事实但对行为性质作出辩解的被告人，不应因其提出辩解理由而对其处理结果有所加重，不应苛求普通人具有法律专业人士的认知和判断能力，对于是否以借款为名而行贿受贿应由司法人员和司法机关作出具有法律效力的评判。3.宽严相济刑事政策落实不到位。近年来，最高法院发布了一系列关于民营企业司法保护的文件和案例，指导各级法院充分发挥审判职能，为改善营商环境提供法治保障，强调刑法介入经济活动应坚持罪刑法定原则，牢固树立谦抑、文明、善意等理念。受政府干预市场过多过宽等诸多因素的影响，行受贿犯罪还比较多发常见。部分行受贿案件的发生，既有企业经营者为谋取利益合法守规经营意识不强的原因，也有涉案公职人员贪腐妄为的原因。再审法院依法认定了被告人杜某某在被追诉前主动交待行贿行为的情节，并考虑其在被索要的情况下，为能在结算工程款等方面得到关照而给予国家工作人员以财物，综合评估其行为的社会危害性，依法予以减轻处罚。
广东省高级人民法院对该案提审，再审予以改判。 |