斡旋受贿与利用影响力受贿的实务辨析
《刑法》中，涉及国家工作人员受贿的罪名共有三个：受贿罪、斡旋受贿和利用影响力受贿罪。其中，受贿系行为人通过自己的职务行为收受他人财物，斡旋受贿和利用影响力受贿均系行为人通过其他国家工作人员的职务行为或职权地位形成的便利条件收受他人财物。相对而言，受贿罪较易判断，斡旋受贿罪和利用影响力受贿罪因在构成要件上具有一定的相似性，在实务中较难区分，本文将对此予以重点研究。
一、相关规定
《刑法》第三百八十八条规定了斡旋受贿罪：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”
关于“利用本人职权或地位形成的便利条件”，根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第三条第三项的规定，《刑法》第三百八十八条规定的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。
对于国家工作人员之间隶属关系的认定，一般不存在争议，但对于制约关系，则鲜见论述。笔者认为，隶属关系应为组织、领导、管理关系，制约关系应为监督、考核等关系。
前者如上下级之间、党政部门地区负责人与辖区内的国家工作人员之间等；后者主要为纪委监委、组织部与辖区内其所监督、考核的国家工作人员之间、检察院的民行部门对法院的民事行政审判庭之间、上级法院的二审部门与下级法院的一审部门之间等。而且，这种制约关系应为单位与单位、部门与部门之间的概括关系，不限定行为人是否在该单位或部门从事制约与被制约的具体工作。
《刑法》第三百八十八条之一规定了利用影响力受贿罪：“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；
数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。”
关于“近亲属”的范围：《刑事诉讼法》第一百零八条第六项规定，“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。
关于“与该国家工作人员关系密切的人”，其范围则极大。从直接影响国家工作人员职务行为的角度来说，能否影响到国家工作人员职务上的行为，才是判断行为人与国家工作人员的关系是否密切的标准，能够影响到国家工作人员职务行为的人，才是与国家工作人员关系密切的人，不能影响国家工作人员职务行为的人不能称其为关系密切的人。
从利用国家工作人员职权和地位形成便利条件的角度来说，密切关系的认定则无须行为人影响到国家工作人员职务上的行为，只要他人认为该行为人能够影响到国家工作人员职务上的行为即可。
行为人与国家工作人员的密切关系通常有以下几种：
1．近亲属或其他亲属关系。
2．发小、邻居、同学、老乡、战友、恋人、情人、司机、非因工作形成的朋友关系等。
3．因工作形成的朋友关系。
4．同一单位或不同单位之间因工作形成的关系。
5．前同事或前上下级之间的关系。
6．具有共同利益的关系，如合伙人等。
二、二者的异同
斡旋受贿罪与利用影响力受贿罪的区别如下：
1．主体不同
斡旋受贿罪的主体系国家工作人员。
利用影响力受贿罪的主体系国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，以及离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，其主体并不限于国家工作人员，可以是国家工作人员，也可以是非国家工作人员。
2．客体不同
斡旋受贿罪，侵害的是国家工作人员职务的廉洁性和不可收买性，以及国家工作人员内部之间正当的工作关系。
利用影响力受贿罪，侵害的是公众对国家工作人员廉洁性的信赖。
3．客观方面不同
在斡旋受贿罪中，行为人系通过本人的职权或地位形成的便利条件来影响其他国家工作人员职权的行使，其利用的是工作关系产生的影响力。
利用影响力受贿罪中，行为人系通过其与国家工作人员的密切关系来影响国家工作人员职权的行使，其利用的是私人关系产生的影响力。
4．法定刑不同
斡旋受贿罪和利用影响力受贿罪均按照受贿罪的标准定罪处罚，除犯罪数额较大或有其他较重情节外，斡旋受贿罪的处罚较利用影响力受贿罪为重。
在犯罪数额巨大或者有其他严重情节时，斡旋受贿罪应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产；利用影响力受贿罪仅处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；在犯罪数额特别巨大或者有其他特别严重情节时，斡旋受贿罪应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，数额特别巨大，并使人民利益遭受特别重大损失的，最高可判处无期徒刑或者死刑，并处没收财产；利用影响力受贿罪的法定最高刑仅为七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
而且，行为人对国家工作人员的影响可能随着其职务的变化而变化，如行为人系国家工作人员的上级，其与国家工作人员之间即为隶属关系；如行为人后来调往其他部门，则其与国家工作人员之间可能构成斡旋关系；如其离职或退休，则与国家工作人员系密切关系。故在判断二罪名时，首先看行为人现是否为国家工作人员，如否则直接判定为利用影响力受贿，如是再看其与国家工作人员之间是否存在隶属、制约关系，或一定的影响与联系等。
现通过一则案例简要说明两种罪名的区别——“祝某某利用影响力受贿、行贿案”：
2007年4月至2011年11月，被告人祝某某与某交通协管服务社签订劳动协定，先后担任原上海市公安局南汇分局、上海市公安局浦东分局的交通协管员，协助上海市公安局浦东分局交警二支队高速大队的民警在上海浦东临港地区进行事故勘查、排堵疏导以及工作记录等辅助性工作。其间，被告人祝某某接受喜华公司、港航公司、逸祝公司等单位人员的请托和给予的大量钱款，通过转账汇款及现金给予的方式收受贿赂款共计100余万元。
被告人祝某某收受上述钱款后，为使上述公司的违法超载运输车辆在查处中能予以减轻处罚或者不作处罚，多次向上海市公安局浦东分局交警二支队高速大队的民警康某、唐某、朱某某、季某等人行贿25.3万元，另有部分用于请民警吃饭、娱乐等，被告人祝某某个人实际占有21万余元。
那么，祝某某是构成斡旋受贿罪还是利用影响力受贿罪？
本案中，从祝某某身份来看，其系劳务派遣人员，在国家机关中并非从事组织、领导、监督和管理工作，而是从事辅助性的劳务工作，其并非国家工作人员，故其不能成为斡旋受贿罪的主体；其系通过与国家工作人员之间的私人关系为请托人谋取利益，故其构成利用影响力受贿罪。其给予国家工作人员财物的行为，构成行贿罪。
虽然斡旋受贿罪与利用影响力受贿罪之间的区别较为明显，但二者也有相同之处：行为人均利用了二者对国家工作人员产生的影响，均为请托人谋取不正当利益。此时二罪出现混同。
如，行为人本身即为国家工作人员，且与被影响的国家工作人员保持一定的私人关系，从而使工作关系和私人关系出现交叉。在体制内，很多人最初并无私人关系，而是通过工作相识，故并不能将通过工作认识对方即一概判断二者之间为工作关系，而没有任何私人感情。
以一个最广泛的概念——“朋友”来说，每个人对“朋友”的理解均不同，有人认为只有从小到大的老相识才是朋友，有人认为只有接触次数较多的才是朋友，有人认为只有互相交心的才算作朋友；还有的人天生善于交际，对朋友的定义较为宽松，认为见过一两次面或吃过一两次饭均为朋友。
而且，除国家工作人员的亲属外，多数行为人在接受请托时，常向请托人表示其与国家工作人员之间系朋友关系，并保持着较为密切的个人关系，甚至可能当场给国家工作人员打电话陈述请托事项或约其见面等。在这种混合关系下，行为人通过国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益时，将会出现斡旋受贿罪和利用影响力受贿罪适用上的困难。在这种情形下，该如何认定二者的关系呢？
三、适用的判断
判断上述行为是斡旋受贿还是利用影响力受贿，关键看行为人利用的究竟是其与国家工作人员的何种关系来影响国家工作人员的职务行为。理论上，斡旋受贿和利用影响力受贿看似界限分明，但在实务中，二者间的鸿沟却并不明显。因为不论是工作关系还是密切关系，均不能依据客观证据直接认定。
关系的认定具有极大的主观性，行为人和国家工作人员对双方关系的主观认识在二者关系的认定上起着至关重要的作用，因体现主观认识的证据主要是言词证据。故行为人利用的究竟是何种影响力，应主要根据两种关系的产生时间以及二者的言词证据进行认定。
首先，行为人利用既有的私人关系影响国家工作人员的职务行为的，如二者间本为亲友、同学、老乡等关系，私人关系的产生在工作关系形成之前，与工作无关，可以认定为二者为私人关系，行为人构成利用影响力受贿罪。
其次，如二者系通过工作相识，则当二者供述一致时，应当尊重其对彼此关系的认识。当二者均认为其系工作关系或密切关系，则可择一选择相应罪名。
如二者均供述系出于工作关系提出和完成请托事项，可认定行为人构成斡旋受贿罪；如二者均供述系出于私人关系提出和完成请托事项，可认定行为人构成利用影响力受贿罪。
如二者均认为同时利用了两种关系，则应认定行为人为利用影响力受贿罪。理由有二：第一，在二者的职务并非隶属、制约关系时，其他工作关系间的影响力十分有限，二者应是利用的密切关系稍多。第二，如二人在其后的刑事诉讼阶段又改变供述、均称利用密切关系提出和完成请托事项的，此时难以排除利用密切关系受贿的合理怀疑。故笔者认为，在二者均称利用了两种关系时，认定其为利用影响力受贿罪更为稳妥。
当二者供述不一致时，如一方称利用的是工作关系，另一方称利用的是密切关系，或一方称利用的是两种关系，另一方称利用的是一种关系。对此，应当按照存疑有利于行为人的原则，认定行为人构成利用影响力受贿罪。
当然，除二人的供述外，还需根据主客观相一致的原则，结合常识逻辑和下列因素来进行判断：
1．二者的认识时间，是为请托事项新近认识还是较早即认识。
2．二者的认识方式，是通过工作认识还是在工作之外的场合认识。
3．二者的平时关系，是否经常联系、聚会。
4．二者的人情往来情况，是否参与对方的婚丧嫁娶等活动。
5．二者家庭交往情况，是否家庭间有共同的活动，如旅游、聚会等。
注意：无论是斡旋受贿还是利用影响力受贿，二者在利用国家工作人员时，如果事前与该国家工作人员共谋，或国家工作人员明知其收受财物而利用职务便利为其牟利，则该国家工作人员与行为人构成受贿罪共犯。
还需说明的是，斡旋受贿罪、利用影响力受贿罪与受贿罪系不同的罪名，三者的犯罪数额不能累计计算。
《纪检监察干部必备核心技能》作者：王聪，郑俊，汪忠军，戴奎 |