摘 要：针对黑社会性质组织“组织特征”的立法规定“形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定”，刑法解释论上出现了众多理论争议，司法实务中也存在较多差异，亟需进行理论厘清。基于功能特征关系论和社会团结理论的综合考量，借鉴既有的“三要素解构法”，黑社会性质组织 “组织特征”的法理内涵可以概括为稳定组织性、高级群体性（次级群体性）、群体威权人格性等三方面，由此展开规范诠释可以消解各种解释论分歧，得出合法、合理、合目的性的刑法解释结论。
关键词:黑社会性质组织；组织特征；稳定组织性；高级群体性；群体威权人格性
引言：黑社会性质组织“组织特征”解释论的问题意识及其深化
根据我国《刑法》第294条的规定，黑社会性质组织的四个法定特征，通常概括为组织特征、经济特征、行为特征、危害性特征（又称非法控制社会性特征）。其中，黑社会性质组织“组织特征”的立法规定是“形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定”。但是，在具体认定黑社会性质组织的组织特征时，理论上还存在一些不同认识，司法实务中也存在较多差异，从而在一定程度上影响了“扫黑除恶”专项斗争的法律效果（司法公正）、社会效果和政治效果，确有必要进行认识论和解释论上的“拨乱反正”。可见，依法严格、公正地认定黑社会性质组织的组织特征具有十分重大的刑法理论意义和刑事法治实践价值。
笔者曾经撰文指出，黑社会性质组织的组织特征、行为特征、非法控制社会性特征是最为重要的三个核心特征（即本质特征），而“经济特征”仅属于附随性特征（即非本质特征）, 因而包括组织特征在内的三个核心特征与“经济特征”之间的结构体系性定位可谓是本质特征与非本质特征的结构特征关系；对于包括组织特征在内的三个核心特征必须采取严格解释的立场，严格地按照法律规定的字面含义对法律规范进行文义解释，使其解释结论不超出字面含义，并且还“必须借助于各种法律解释方法”，依据严格的刑法教义学原理和相关科学原理进行论理解释和社会学解释以确定一种更为科学合理的刑法解释结论。这一理论判断的基本结论应当说是成立的，但是其具体法理尚有以下问题需要进一步细化明确和深刻检讨：黑社会性质组织“组织特征”的体系性定位是什么？其法理内涵应当如何阐释界定、如何消除歧见并获得理论共识？
关于黑社会性质组织“组织特征”的体系性定位，理论上有结构体系性定位和功能体系性定位之分。对于黑社会性质组织“组织特征”的结构体系性定位，学界业已形成“本质特征与非本质特征的结构特征关系论”之理论共识。而对于“组织特征”在三个核心特征之内的功能体系性定位问题，应当说至今尚未引起理论界的应有关注和足够重视。应当认为，这是一个更为深刻的理论问题，厘清这个问题有赖于功能论（功能体系论）的考量，有助于科学合理地阐释“组织特征”的实质内涵和法理意蕴，有利于最终消除刑法解释论上的诸多歧见并获得共识性的刑法解释结论。
那么，“组织特征”的功能体系性定位是什么？笔者认为，基于功能论的考量可以发现，黑社会性质组织之组织特征、行为特征、非法控制社会性特征依次揭示了黑社会性质组织的功能主体（特征）、功能行为（特征）、功能目标（特征）的内在规定性，三个核心特征内部之间的关系是功能主体、功能行为与功能目标的关系，此可谓即功能特征关系论。对其中任何一个核心特征的法理阐释均需要回溯阐释功能相关性并关照说明功能体系性。例如，黑社会性质组织作为一种功能性系统组织，其功能目标是非法控制社会性（特征），那么相应地，“组织特征”的基本内涵只能是能够实现其功能目标的功能主体之内在规定性，“行为特征”的基本内涵也只能是能够实现其功能目标的功能行为之内在规定性。就黑社会性质组织“组织特征”而言，为了能够有效实现黑社会性质组织的功能目标（特征），“组织特征”的内在规定性必须是具有特定功能性的犯罪组织（功能主体特征），如《刑法》第294条所规定的“形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定”即反映了此种功能主体特征之基本内涵，而不可能是一般性的犯罪组织，更不可能是若干自然人的简单聚合，这是“组织特征”的根本功能性要求和体现，是功能特征关系论所能得出的基本结论。同理，为了能够有效实现黑社会性质组织的功能目标（特征），“行为特征”的内在规定性也必须是具有实现黑社会性质组织功能目标的特定功能性的行为（功能行为特征），这是“行为特征”的根本功能性要求和体现，同样也是功能特征关系论所能得出的基本结论。这一功能论（以及功能特征关系论）原理可以合乎逻辑地展开为：功能目标（即非法控制社会性特征）限定功能主体（即组织特征）和功能行为（即行为特征）的内在规定性，功能主体（即组织特征）必须回溯适应（或者反向限定）功能目标和功能行为的根本要求，功能行为（即行为特征）也必须回溯适应（或者反向限定）功能目标和功能主体的根本要求，如此回溯并循环阐释功能目标、功能主体和功能行为，才可能精准阐释黑社会性质组织三个核心特征的法理内涵。可以说，功能论的考量与法理阐释是正确理解黑社会性质组织“组织特征”（以及 “行为特征”“非法控制社会性特征”）的重要方法，明确 “组织特征”的功能体系性定位（即功能主体地位）及其内在要求，才能合理阐释作为功能主体的黑社会性质组织“组织特征”的内在规定性和实质法理。
进一步的问题意识还在于：根据黑社会性质组织“组织特征”的功能特征关系论，黑社会性质组织“组织特征”的法理内涵应当如何阐释界定？对此，通过观察我国既有司法解释性文本——如2018年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称2018年《指导意见》），2009年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称2009年《座谈会纪要》），2015年最高人民法院《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称2015年《座谈会纪要》）——的明文规定可以发现，大体一致的司法实践做法，是将刑法立法文本对黑社会性质组织“组织特征”的具体规定“形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定”解构为以下三部分（三要素）予以分别解释适用：一是“形成较稳定的犯罪组织”，二是“人数较多”，三是“有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定”。这种务实性的解释适用方法，笔者姑且将其称为“三要素解构法”，其同学术界对黑社会性质组织“组织特征”的理论研讨逻辑也基本保持了一致性，亦即学术界对黑社会性质组织“组织特征”的理论研究基本上也采用了“三要素解构法”，例如，学界对“形成较稳定的犯罪组织”进行理论研讨，在犯罪组织存续时间底线标准上出现了多种观点分歧；对“人数较多”进行理论研讨，在组织成员人数底线标准上也有多种观点争论；对“有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定”进行理论研讨，在威权人员底数标准和结构关系上出现了较多争议，这些理论研讨和观点分歧的具体内容有待后文详细列举和分析。这里，笔者想重点强调指出的是，司法实务界和刑法理论界针对黑社会性质组织“组织特征”解释适用所采用的“三要素解构法”，只有在融入功能特征关系论之后，才能够深刻揭示黑社会性质组织“组织特征”的实质内涵、消除歧见纷争并获得解释论共识。因为，刑法解释论针对黑社会性质组织“组织特征”的理论争议，其实质并非仅局限于刑法解释论本身的理论分歧，更为重要、更具实质的理论争议恰恰在于是否对黑社会性质组织“组织特征”进行功能论的考量所致，如果功能论缺位，就很容易出现刑法解释论上的“游戏解释”甚至纯粹“说文解字”式的语言解释，根本无法阐释清楚相关法律规定的内在法理，出现观点分歧和争议就在所难免。因此，对黑社会性质组织“组织特征”的刑法解释，必须在法解释论中融入功能论的考量，才可能获得合法、合理、合目的性（妥当）的有效解释结论。
笔者认为，根据前述黑社会性质组织“组织特征”的功能论（功能特征关系论）和“三要素解构法”，引入社会团结理论，可以将黑社会性质组织“组织特征”的法理内涵具体解构为稳定组织性、高级群体性、群体威权人格性的犯罪组织，即：“较稳定的犯罪组织”的法理内涵是稳定组织性（犯罪组织），“人数较多”的法理内涵是高级群体性（犯罪组织），“有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定”的法理内涵是群体威权人格性（犯罪组织）。当然，在具体解释适用时应注意，稳定组织性（犯罪组织）、高级群体性（犯罪组织）、群体威权人格性（犯罪组织）三者之间，是紧密相连、互为支撑、缺一不可的关系。
一、稳定组织性：“较稳定的犯罪组织”的基本内涵
《刑法》第294条对黑社会性质组织之稳定组织性要素的规范强调，在立法语言上使用了“形成较稳定的犯罪组织”这一规范用语，而不同于犯罪集团（《刑法》第26条）之“较为固定的犯罪组织”的规范用语。犯罪集团作为“较为固定的”犯罪组织，仅强调该犯罪组织及其成员具有“较为固定的”特征；而黑社会性质组织作为“较稳定的”犯罪组织，必须具有超越犯罪集团所具有的“较为固定的”特征，达致不但是“较为固定的”并且还是“较为稳定的”犯罪组织，其基本内涵是指在犯罪组织的“质”的稳定性（组织体架构高级别性）和“量”的稳定性（组织体存续较长时间性）的双重规定性。基于功能论审查，“形成较稳定的犯罪组织”必须具有其特定“质”和“量”的规定性，才符合黑社会性质组织“功能主体”特征的功能性要求，才具有组织实施相应功能行为并实现相应功能目标的功能性特质。所以，对“形成较稳定的犯罪组织”进行实质审查和形式审查（双重审查规则）的具体要求是：在实质上必须是“形成较稳定的犯罪组织”，并且在形式上还必须达到一定存续时间底线标准，必须同时具备上列实质的和形式的双重规定性才能认定为“形成较稳定的犯罪组织”。
（一）在实质上必须是“形成较稳定的犯罪组织”
在实质上，“形成较稳定的犯罪组织”是指较长时间内有相当规模人数和骨干成员的情况下，有制度化的纪律约束机制和社会团结机制的犯罪组织，这是黑社会性质组织在实质上所必须具备的文化制度性特征和社会学特征。因此，在审查黑社会性质组织作为一种“较稳定的”犯罪组织的组织特征时，必须透过现象看本质：组织程度较严密，组织“对内”控制程度较严格而残酷，形成了以暴力意识以及帮派思想为核心的鲜明的犯罪亚文化和群体凝聚力，而不能被一些表面现象所迷惑而作出错误判断。
黑社会性质组织作为一种接近最高级别的“黑社会”犯罪组织，可以从社会团结理论、社会组织理论（次级群体理论）进行理论观察和诠释。“社会团结理论”由法国社会学家涂尔干首次提出，将社会团结的类型划分为来源于个人之间相似性的机械团结与来源于社会劳动分工的有机团结两种基本类型。应当说，合法社会和黑社会（性质组织）都可以从“社会团结理论”中获得理论解释力。黑社会（性质组织）作为“形成较稳定的犯罪组织”，可能主要体现为有机团结同时兼有机械团结的社会团结特征。社会组织理论认为，社会组织是次级群体的表现形式，而次级群体（又叫间接群体或者次属群体）指的是其成员为了某种特定的目标集合在一起，通过明确的规章制度结成正规关系的社会群体，其区别于作为以感情为基础结成亲密关系的社会群体的初级群体（又叫直接群体或者首属群体）。社会组织理论中的次级群体理论认为，社会群体的结构模式中包含有规范、地位、角色、权威及成员间的关系等要素，其中次级群体的群体凝聚力（又叫群体内聚力）主要是成员对规范的遵从并将群体的目标自觉地看成是自己的目标，通过分析“社网图”、“轮型”和“Y型”等集中式沟通网络可以确定核心人物（又叫中心人物）和群体凝聚力的形成机理。因此根据社会组织理论中的次级群体理论，黑社会性质组织作为一种高层次的、“较稳定的”犯罪组织，其组织严密性、“对内”控制性和强大的群体凝聚力是其实质内核。
黑社会性质组织不同于普通犯罪集团的一个重要特点就是其具有更成熟的组织性和更加稳定的组织结构（组织程度最高），其“组织性成熟程度已远远超出了犯罪集团”，有其组织体内部的系统结构与“法律”。黑社会较稳定成熟的犯罪组织性最鲜明、最突出地表现在其具有细致严密的科层结构和严酷苛刻的“黑色法制”。黑社会对外与对内都是以非法极端方法进行控制，如果说“非法控制社会性”是黑社会性质组织的“对外”核心特征（即功能目标特征），主要指的是黑社会性质组织“对外”社会面的控制；那么可以说，黑社会性质组织“对内”组织面进行严格而残酷的控制就是其“对内”核心特征，“黑社会组织内部不仅结构严密，而且还有森严残酷的组织纪律和系统分工”。其“对内”控制手段可以简单地概括为严苛的“黑色法制”（包括对内对外）和科层制（仅仅对内而言）两方面。2009年《座谈会纪要》强调在具体审查时要注意识别“人员频繁更替、组织结构松散”的假象，2015年《座谈会纪要》则强调对黑社会性质组织“组织纪律、活动规约”进行实质审查。这些司法解释性规定从正反两面阐释了黑社会性质组织所具有的制度化纪律约束机制和社会团结机制的实质特征，为司法办案机关对“形成较稳定的犯罪组织”进行实质审查判断提供了规范标准，值得高度重视。
（二）在形式上必须达到一定存续时间底线标准
关于黑社会性质组织在形式上是否必须达到了一定存续时间底线标准的问题，可以细化讨论三个具体问题：一是黑社会性质组织是否有存续时间长度的限制？二是存续时间底线标准是多长？三是组织形成时间/成立时间的起点如何确定？
问题一：黑社会性质组织是否有存续时间长度的限制？
对此问题，理论上有三种见解：一种观点是“不必要说”，认为，组织存续时间底线标准不应限定，因为其仅仅是观察黑社会性质组织稳定性的参考性因素而不是决定性因素，其不便于法律适用的灵活性，其不符合“打早打小”的司法刑事政策；另一种观点是“必要说”，认为组织存续时间底线标准必须明确限定，因为黑社会性质组织的主要特征之一就是比其他犯罪集团更具有稳定性，这种稳定性应当体现为存续时间的长期性，“打早打小”政策执行也必须以准确认定和正确执法为前提；第三种是观点是“折中说”，如李勤法官（博士）在原则赞同“必要说”的基础上，进一步主张某种“必要说+准许例外说”的立场，认为以6个月作为判断黑社会性质组织最低存续时间较为适宜，但是“为防止标准的机械化和绝对化”也有必要设定例外情况的认定规则，“即设定为案涉犯罪组织的存续时间在6个月以下的，人民法院对此类犯罪组织进行涉黑性判定时，除非此类犯罪组织的其他涉黑性特征特别突出，否则一般不宜将此类犯罪组织认定为黑社会性质组织”。
笔者认为“必要说”是妥当的，即有必要明确限定黑社会性质组织的存续时间底线标准，以有效契合“形成较稳定的犯罪组织”之“量”的规定性。如2015年《座谈会纪要》规定“存在、发展时间明显过短、犯罪活动尚不突出的，一般不应认定为黑社会性质组织”，再如2018年《指导意见》规定“组织形成后，在一定时期内持续存在，应当认定为‘形成较稳定的犯罪组织’”，这些规定都是很合理的，应当认为其坚持了“必要说”的基本立场。同时，笔者认为应当摒弃“必要说+准许例外说”立场，这样有利于限定黑社会性质组织的形式标准，有利于在全国范围内确立统一的“扫黑除恶”司法认定标准和法治底线，有利于实现具体个案的司法公正。毕竟不能说黑社会性质组织认定得越多越好，只有在坚持“必要说”的立场下严格限定黑社会性质组织数量才有利于突出打击重点，并且对于那些尚未达到存续时间底线标准的“恶势力”组织仍然可以作为共同犯罪甚至犯罪集团予以依法打击，而不至于放纵犯罪。
问题二：黑社会性质组织的存续时间底线标准是多长？
据观察，目前理论界和司法实务部门比较认可黑社会性质组织的存续时间底线标准是6个月（即“6个月标准说”）。理论上有学者主张，犯罪组织要被认定为黑社会性质组织一般持续时间应在6个月或者1年以上。司法实务部门比较认同黑社会性质组织的存续时间底线标准为6个月，如浙江省、四川省等省级司法机关出台的指导性文件均规定黑社会性质组织存续时间一般应在6个月以上；再如李勤法官根据其所收集的能够从刑事判决书内容分析出黑社会性质组织存续时间的案例87件中，黑社会性质组织的持续时间在6个月以上的案件数占比高达97.7%；还有学者针对浙江省黑社会性质组织犯罪案件涉黑人员139名的分析结论，也是参加黑社会性质组织时间超过6个月的人数占比高达96.4%。
显然，尽管可以说我国司法实践中绝大多数判例坚持了黑社会性质组织的存续时间底线标准“6个月标准说”，但是仍有接近3%至5%的司法判例没有坚持“6个月标准说”，而将组织存续时间尚未达到6个月的犯罪组织认定为黑社会性质组织，这是值得反思和警惕的现象。笔者认为可以将黑社会性质组织的存续时间底线标准限定为6个月。按照前述“必要说”的立场，应在明确要求限定黑社会性质组织的存续时间底线标准的前提下，严格执行组织存续时间达到6个月这一存续时间底线标准，只有在达到这一存续时间底线标准之后才能确认“形成较稳定的犯罪组织”之“量”的规定性，才能成立黑社会性质组织；对于没有达到存续时间底线标准6个月的，依法不认定为黑社会性质组织（但可以依法认定为犯罪集团），不留余地。
问题三：组织形成时间/成立时间的起点如何确定？
这个问题应当说我国已有司法解释性文本做出了较为明确的规定，如2018年《指导意见》第6条、2015年《座谈会纪要》第2条。理论观察可以发现，上列规定实质上采用了“三标准说”，这是比较合理的。一是以组织举行成立仪式的时间为组织形成时间/成立时间的起点标准，即“黑社会性质组织举行成立仪式或者进行类似活动的，以成立仪式举行之日确定其组织形成时间”；二是以组织发生标志性事件的时间为组织形成时间/成立时间的起点标准，即“黑社会性质组织未举行成立仪式或者进行类似活动的，成立时间可以按照足以反映其初步形成非法影响的标志性事件的发生时间认定”；三是以组织首次共同实施该组织犯罪活动的时间为组织形成时间/成立时间的起点标准，即“没有标志性事件的，可以按照本意见中黑社会性质组织违法犯罪活动认定范围的规定，将组织者、领导者与其他组织成员首次共同实施该组织犯罪活动的时间认定为该组织的形成时间”。
需要特别强调的是，在运用“三标准说”确定组织形成时间/成立时间的起点时必须注意进行实质审查判断，即：对“组织举行成立仪式的时间”进行实质审查，应当将作为次级群体的社会组织为达成团结社会所举行的成立仪式——无论在形式上简单还是复杂、“正式”还是非“正式”，甚至可能仅在聚会上说了诸如“我们大伙儿在一起干”“我们组织今天就算成立了”之类的三言两语——之日，认定为“组织举行成立仪式的时间”；对“组织发生标志性事件的时间”进行实质审查，应当将作为次级群体的社会组织确定某种特定标识、特定“黑话”、特定行动方式或者举行某种聚会与宣示活动之日，认定为“组织发生标志性事件的时间”；对“组织首次共同实施该组织犯罪活动的时间”进行实质审查，应当将作为次级群体的社会组织所组织实施的首次犯罪活动——无论在形式上是组织成员中一个人实施还是数人实施，无论是已经司法审判定罪处罚还是未经司法审判定罪处罚（如有的犯罪可能已过追诉时效而未经司法审判定罪处罚）——之日，认定为“组织首次共同实施该组织犯罪活动的时间”。按照“三标准说”，如果上列三个标准所规定的要素均存在时，则以最早的标准要素发生时间作为组织形成时间/成立时间的起点。
但是理论上还是有人对此“三标准说”提出了质疑，认为2015年《座谈会纪要》对黑社会性质组织形成时间的界定标准存在一定的逻辑矛盾，确有需完善之处，应以初步形成核心利益或强势地位重大事件的发生时间为核心标准（单一标准说）。对此应当如何认识？笔者认为，质疑“三标准说”论者的观点（单一标准说）实质上是只主张以组织发生标志性事件的时间为标准，而遗漏了另外两个时间标准（即组织举行成立仪式的时间、组织首次共同实施该组织犯罪活动的时间），从而不利于客观、全面地认定组织形成时间/成立时间的起点，有所不当。
二、高级群体性：“人数较多”的法理意蕴
应当明确，这里“人数较多”的法理意蕴是强调黑社会性质组织的高级群体性特质，只有在此基础上才能正确阐释“人数较多”的功能性特质及其形式底线问题。因此，尽管这里表象上似乎主要是对组织成员“人数较多”进行形式审查，但是实质上需要对“高级群体性”以及该高级群体内之“组织成员”进行实质审查，因而仍然必须坚持形式和实质的双重审查规则。这里有两个具体问题需要特别讨论：
（一）确定“人数较多”底线标准的实质依据是什么，底线标准应当是多少？
关于“人数较多”的底线标准，理论界和实务中主要有三种观点：一是“三人说”，认为黑社会性质组织是典型的有组织犯罪，属于犯罪集团的一种，因此黑社会性质组织人数规模的下限是3人。二是“十人说”，认为黑社会性质组织是有组织犯罪的高级形式，应当与一般犯罪集团有所区别，仅仅有3人的犯罪集团是难以在某一区域或者某一行业对不特定公众铸成非法控制，因此应当将黑社会性质组织的人数规模下限设定为10人以上。三是无下限说，认为黑社会性质组织的发展与形成须经历相当长的时间才得以最终形成，其很可能经历犯罪团伙、恶势力团伙逐步发展演变而最终铸成，不能确定组织在最终形成时人数规模的具体节点，因此，很难对其确定一个明确的人数规模下限，而应当结合其他涉黑特征综合评定与把控。
应当说，2015年《座谈会纪要》大体立场采用了“十人说”，但是其中又留有尾巴。此外，某些省级法院主张将人数规模下限规定为十人以下，如《湖北指导意见》即规定对涉黑组织人数规模下限标准规定为5人以上；从重庆市、四川省、贵州省、云南省等地的判决情况看，将组织成员（包括尚未归案的组织成员）仅为不足10人（但均在5人以上）的案件认定为黑社会性质组织的判决在黑社会性质组织犯罪案件判决总数的比例高达5.3%，并且部分具有较为深厚的刑法理论功底的法官也认为“应当允许未达10人以上人数规模的犯罪组织存有被认定为黑社会性质组织的例外情形，其条件即为人数较为接近10人，且其他涉黑性质的特征突出明显”。应当说这是值得警惕的见解和做法！
关于“人数较多”底线标准的上列见解，无论是“十人说”还是“三人说”均均缺乏合理性，更不用说“无下限说”的荒诞无稽。之所以出现这些问题，根本原因就在于相关论者缺乏功能论的理性考量与组织论的科学判断，而仅凭主观臆想，就事论事地、形式主义地判断“人数较多”的底线标准。首先，基于功能论的考量，黑社会性质组织“人数较多”的功能性特质是限定黑社会性质组织的高级群体性特质，因为只有具备了这种高级群体性特质才符合黑社会性质组织“功能主体”特征的功能性要求，才具有组织实施相应功能行为并实现相应功能目标的功能性特质。其次，基于组织论的考量，高级群体性原理（即次级群体理论）认为，“群体成员不超过12人，他们之间有可能保持极其密切的相互关系¼¼规模巨大意味着具有正式的组织、权力层、管理人员以及广泛的次级群体关系”高级社会群体的结构模式中包含有规范、地位、角色、权威及成员间的关系等要素，其中高级群体的群体内聚力主要是成员对规范的遵从并将群体的目标自觉地看成是自己的目标，具有其特定的核心人物、群体凝聚力和“对内”控制性的形成机理，才能形成较稳定的社会组织。因此，基于功能论和组织论的综合考量，黑社会性质组织作为一种高级社会群体、“较稳定的”犯罪组织，其组织严密性、“对内”控制性和强大的群体凝聚力是其实质内核，其“功能主体”特征所必须具有的组织实施相应功能行为并实现相应功能目标的功能性特质，均赋予了黑社会性质组织“人数较多”的功能性内涵和底线数量标准。依据这一原理，笔者认为，为进一步明确刑事法治底线、统一规范司法审判并确保司法公正，同时也为更加突出打击重点，我国黑社会性质组织“人数较多”这一犯罪组织规模底线标准应当适当提高，将黑社会性质组织成员人数规模的底线标准确定为12人以上（即“十二人说”）。只有在犯罪组织成员人数达到或者超过12人的，才可以结合其他法定特征依法确认为黑社会性质组织；否则，一律不得认定为黑社会性质组织，而只能依法认定为一般的犯罪集团或者一般的共同犯罪形式。
客观而论，国外黑社会组织的人数规模通常都很大，少则数十人，多则上千上万人，而我国司法解释性文件规定的黑社会性质组织的人数规模仅为10人，已经接近突破刑事政策底线了，而实务中仍然存在不少突破10人底线的判例，实在堪忧。实事求是讲，在刑事政策上贯彻“打早打小”精神，稍有不慎即可能存在将并非真正的黑社会（即我国的“黑社会性质组织”）直接当做“黑社会（组织）”进行刑事处遇和行政处置的正当性危机，因为一旦将某种组织认定为“黑社会（组织）”，其组织体的全部资产将面临特殊的处置措施，其组织内人员的人身自由和刑罚处罚将面临“重复评价”（即参加行为和其他犯罪行为的重复评价），这种特别的刑事处遇和财产处置措施即使对于“真正的”黑社会组织具有合理性，但是对于“非真正的”黑社会性质组织）而言就可能存在法治底线问题和正当性危机，必须特别慎重。
不过，基于一种务实的学术立场，鉴于我国2015年《座谈会纪要》明确规定“黑社会性质组织应当具有一定规模，人数较多，组织成员一般在10人以上”，笔者认为可以适当考虑我国有关司法解释性文本规定和“扫黑除恶”的实际情况，目前仍然执行“十人说”并且不再突破十人底线，这是一种基于“相对合理性”考量的务实做法；在此基础上逐步研究制定新的、更加科学合理的司法解释性文本并采用“十二人说”，尽快实现将黑社会性质组织的组织人数规模底线标准规定为十二人以上，以有效限定黑社会性质组织的认定范围，切实组做到“扫黑除恶”专项斗争“打准打实”的刑事政策目标。
（二）“组织成员”人数的实质审查
组织成员既包括组织者、领导者、骨干成员、积极参加者、一般参加者，这些组织成员通常构成了组织、领导、参加黑社会性质组织罪；还包括被裹挟参加组织的未成年人或者其他因为情节轻微而尚未作为犯罪论处的参加人员，以及其他因为尚未归案而未被处理但是确有确实、充分的证据证实其属于组织成员的人员。因此必须强调对“组织成员”及其人数的实质审查，不可疏漏了应当认定为“组织成员”的人员。
依据上述实质审查规则来看，2018年《指导意见》和2015年《座谈会纪要》这两个司法解释性文本所作出的相关规定的基本内容是正确的、合理的，这里不再赘述。
三、群体威权人格性：“有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定”的解释结论
基于功能论和组织论考量，这里“有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定”的法理内涵，是强调黑社会性质组织所具有的群体威权人格性，强调黑社会性质组织是一种具有群体威权人格性的犯罪组织。威权人格者，是指黑社会性质组织中的组织者、领导者、骨干成员，对此必须进行实质审查；而群体威权人格性，是指黑社会性质组织“有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定”，形成了群体威权人格和集体意志，对此必须进行实质审查和形式审查（双重审查规则）：总体上看，必须有威权人格者，即对组织者、领导者、骨干成员的组织身份进行实事求是的审查（实质审查）；同时，必须对“群体”威权人格性进行形式审查，即组织者、领导者、骨干成员“必须有”一个明确的数量底线标准（形式审查）。在此前提下，有四个具体问题值得研究：
（一）组织者、领导者的数量底线标准是多少（形式审查），组织者、领导者的具体认定有何实质标准（实质审查）？
组织者、领导者作为“一类”比骨干成员更高级的威权人格者“必须有”一人以上，因此其数量底线标准不必作更多讨论。这里的问题意识在于：如何认定组织者、领导者的威权人格身份？对此问题，2018年《指导意见》、2000年《解释》、2009年《座谈会纪要》和2015年《座谈会纪要》应当说有比较明确的规定。根据上列规定可以认为，所谓组织者、领导者，是指针对黑社会性质组织实施发起、筹划、创建、召集、合并、分立、扩大、重组等组织行为的人员（即组织者），或者实施决策、指挥、协调、控制管理等领导行为的人员（即领导者）。因此，从实质审查的立场看，黑社会性质组织的组织者、领导者具体包括以下两类人员：一是组织者，即黑社会性质组织的发起人、筹划人、创建人、召集人、合并人、分立人、扩大人、重组人；二是领导者，即在黑社会性质组织犯罪活动中的决策人、指挥人、协调人、控制管理人。在理论上，有学者基于共同犯罪一般类型说的立场，认为“组织犯是共同犯罪中建立犯罪集团、决定犯罪计划、指挥犯罪实行的人”。借鉴这一法理观点，组织者、领导者的威权人格身份可以“组织犯”来概括，即可以将作为黑社会性质组织中威权人格者的组织者和领导者统称为组织犯，特指在黑社会性质组织中实施组织行为、决策或者指挥等领导行为的威权人格者。因而可以说，组织犯作为“一类”比骨干成员更高级的威权人格者“必须有”一人以上，而不必再具体强调组织犯内部领导者“必须有”一人以上还是领导者“必须有”一人以上，只要求“组织犯”必须有一人以上即可。
（二）骨干成员的数量底线标准是多少（形式审查），骨干成员的具体认定有何实质标准（实质审查）？
骨干成员作为“一类”仅次于组织者和领导者的威权人格者，其数量底线必须有所规定，有学者提出“骨干成员应有3名以上”，骨干成员相对稳定而可以有所变动更替（但是不能少于3名）的观点，笔者认为这种观点基本上是合理的，但是略显过于机械和苛刻。因此，笔者认为，可以采取骨干成员、领导者、组织者总和人数3人以上（包含3人在内）的数额底线标准，把骨干人员的人数标准与领导者和组织者联系起来一起加以考虑，并将其总和人数3人以上作为最低底线标准（即“威权人格者三人底线标准说”）是比较合理的。尽管2018年《指导意见》、2000年《解释》和两个《座谈会纪要》均没有明确规定“骨干成员应有3名以上”，但是从黑社会性质组织的组织特征是“形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定”的功能性特质来判断，是可以推导出“威权人格者三人底线标准说”的实质合理性的。
进一步的问题意识在于：如何确定骨干成员与积极参加者（以及一般参加者）之间的界限？对此问题，学术界有以下研讨：（1）完全等同说。即认为骨干成员等同于积极参加者，积极参加者即为骨干成员，二者之间并无本质区别，对二者应当进行相同的定罪量刑。（2）部分等同说。即认为涉黑组织的骨干成员是听命于组织者、领导者安排指示，接受其布置的任务，直接带领、指挥一般参加者进行违法犯罪活动的积极参加者，因此骨干成员在犯罪组织中发挥着承上启下的重要功能，其是积极参加者中的一种类型，在骨干成员之外还存在其他积极参加者。
应当说，2015年《座谈会纪要》采用了部分等同说。笔者在基本赞成部分等同说的基础上，认为还应注意准确界定骨干成员与其他积极参加者之间的界限，按照笔者对司法解释性规定的理解以及对骨干成员作为“一类”威权人格者的功能性判断，笔者认为应当将“部分等同说”进一步具体化为“起积极协助组织和领导职能作用的积极参加者说”，以体现骨干成员作为“一类”威权人格者所具有的不同于积极参加者的功能性特质。因此应当认为：骨干成员，是指直接听命于组织者、领导者，起积极协助组织和领导职能作用，并多次指挥或积极参与实施有组织的违法犯罪活动或者其他长时间在犯罪组织中起重要作用的犯罪分子。
因此可以认为，骨干成员区别于其他积极参加者的关键在于三点：一是骨干成员直接听命于组织者、领导者，是仅次于组织者和领导者的“一类”威权人格者，而其他积极参加者通常并不直接听命于组织者、领导者；二是骨干成员起积极协助组织和领导职能作用，而其他积极参加者无论是否偶然直接听命于组织者、领导者，但是通常不是起积极协助组织和领导职能作用；三是骨干成员通常是多次指挥或积极参与实施有组织的违法犯罪活动或者其他长时间在犯罪组织中起重要作用的犯罪分子，而其他积极参加者只要有积极参加违法犯罪活动即可。
（三）对于组织者、领导者、骨干成员“基本固定”的具体审查中如何处理好形式审查和实质审查的关系？
对于组织者、领导者、骨干成员“基本固定”的具体审查中，首先应当进行形式审查，黑社会性质组织中的组织者、领导者是明确的并且有一名以上是长期固定的，骨干成员是明确的并且有一名以上是长期固定的，并且“骨干成员、领导者、组织者总和人数3人以上”是长期固定的，这些组织者、领导者、骨干成员必须是可以点名道姓并且长期地实实在在存在于此的。其次，还应注意进行实质审查，黑社会性质组织在发展过程中的某个具体时间段里或者时间点上组织者、领导者、骨干成员因为生老病死或者其他特殊原因而偶有变化，或者是组织者、领导者、骨干成员为规避打击而人为地制造“人员频繁更替、组织结构松散”的假象，而出现某个具体时间段里或者时间点上组织者、领导者、骨干成员偶有变化，但是对黑社会性质组织的长期存在过程进行综合判断和实质审查仍然可以得出其组织者、领导者、骨干成员“基本固定”的结论的，则仍然应实事求是地认定“有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定”。
正是基于以上原理，笔者认为2009年《座谈会纪要》强调对组织者、领导者、骨干成员“基本固定”进行实质审查，并且提示要注意识别“人员频繁更替、组织结构松散”的假象就十分有必要。
（四）与骨干成员判断相关联，积极参加者与一般参加者的界限如何划分？
所谓参加，是指针对黑社会性质的组织进行加入组织确认、接受组织管理、参加组织活动等行为。根据这个概念界定，参加者的类型有两种划分：（1）从参加行为的具体方式看，可以区分为三种情况：一是进行加入组织确认；二是接受组织管理；三是参加组织活动。（2）从参加行为的具体作用看，可以区分为两种：一是起主要作用的参加，即积极参加；二是其次要和辅助作用的参加，即一般参加。
这里需要研究积极参加与一般参加的区分问题。理论界对于积极参加者与一般参加者的界限划分，主要有四种观点：一是行为说，认为凡是参加黑社会性质组织并参与其具体违法犯罪行为的，即可认定为积极参加行为；二是主观说，认为凡是主观上积极主动地加入涉黑组织的行为，即为积极参加行为；三是结合说，认为在判定行为人是否属于黑社会性质组织的积极参加者，要从主观和客观两方面综合考虑，即客观上要考察是否参加黑社会性质组织并参加该组织具体违法犯罪活动，主观上考查行为人在加入黑社会性质组织时是否积极主动，凡主观客观要件均具备的即为积极参加者；四是作用说，认为判断是否属于涉黑组织的积极参加者，主要从行为人在该组织中所发挥的作用大小为标准进行判断，对组织作用大的为积极参加者。
笔者认为第四种观点（作用说）较为可取，因为其符合共同犯罪原理中的主从犯原理，对于那些在有组织犯罪中起主要作用的人依法认定为积极参加者（主犯），对起次要或者辅助作用的人依法认定为一般参加者（从犯）。从这个意义上说，可以认为作用说也是“主犯从犯说”，堪称精当。
需要指出的是，在认定一般参加者的时候，还要注意司法解释性规定中的“排除性规定”，如2018年《指导意见》第5条、2015年《座谈会纪要》第2条第（一）项、最高法2000年《解释》第3条第2款之中的“排除性规定”值得重视，尤其是其中涉及行为人主观认识内容的规定弥足珍贵。从法理上讲，行为人主观上认识的内容，是“构成要件事实”和“规范的构成要件要素”。我国有学者指出，明知是对构成要件要素的事实性认识，这是构成要件的故意规制机能所决定的，并且对于不同构成要件类型的犯罪，其明知的内容是有所不同的。就黑社会性质组织的参加者而言，行为人主观上必须认识到组织、领导、参加黑社会性质组织罪“规范的构成要件要素”，其中当然包括应当认识到作为组织、领导、参加黑社会性质组织罪的犯罪对象的“黑社会性质组织”及其四个特征整体的基本内容，而不能是仅仅对“四个特征”中部分特征有所认识而对部分特征根本就没有认识；若行为人主观上对“黑社会性质组织”及其四个特征整体的基本内容没有认识则依法不能定“涉黑”犯罪（如参加黑社会性质组织罪），否则就可能沦为“客观归罪”和“以结果定罪”的非法状态。这里仅限于指出“参加者”主观认识内容问题及其重要意义（此外还有主观认识程度问题，即这里的主观认识可以是明确知道也可以是“应当知道”），因为本文主旨仅限于黑社会性质组织“组织特征”之审查认定，并不针对行为人主观认识问题展开深入研讨，所以，有关行为人主观认识问题请参见笔者另文专述。
作者简介：魏东，四川大学法学院教授、博士生导师。
因篇幅原因，省略注释。
文章原载：《当代法学》2020年第5期。 |