黑社会性质组织犯罪涉案财物的依法处置
李 伟 刑法界
2018年1月，中共中央、国务院印发《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》，(以下简称《通知》)强调“要依法及时采取查封、扣押、冻结等措施，综合运用追缴、没收、判处财产刑以及行政罚款等多种手段，铲除黑恶势力经济基础”。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部随即发布《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(以下简称《2018年指导意见》)，专辟一节，要求“依法处置涉案财产”。涉黑财物处置是黑社会性质组织犯罪案件办理过程中的“老、大、难”问题，内容复杂，争议颇大。本文将从涉黑财物处置的现状出发，结合我国相关规定，研析涉黑财物的具体范围，提出涉黑财物处置制度的改革思路。
一、涉黑财物处置的现状与问题
黑社会性质组织存在和发展的最本质目的在于追求经济利益，该类组织不仅会通过违法犯罪活动攫取经济利益，还会以商养黑、以黑护商，并且往往会不断向政治领域渗透，腐化官员，寻求保护伞，做大成势。换言之，经济利益是黑社会性质组织存在的目的和特征，是其发展壮大的基础和保障，同时，也是依法认定黑社会性质组织的依据。在打击有组织犯罪时，世界各国往往有针对性地限制或剥夺该组织的违法犯罪收益，让违法犯罪无所获益。扫黑除恶专项斗争要达到破坏乃至消除其经济基础的效果，才能有效打击黑恶势力，降低再犯可能性。
涉黑财物的处置，关系到扫黑除恶专项斗争的成败，关系到公民和企业财产权的保障，关系到营商环境的优化，甚至在某种程度上会影响部分地区的社会稳定。但是，目前我们在处理涉黑财物时，面临如下现实问题：
(一)有组织犯罪企业化趋势与产权保护现实的纠缠
有组织犯罪一般都要经历从低级的松散型有组织犯罪向高级的严密结构型有组织犯罪的发展演变历程。在此过程中，有组织犯罪的企业化不可避免。所谓有组织犯罪的企业化，主要是指有组织犯罪集团成立公司作为犯罪平台，向社会经济生活渗透，实施违法犯罪行为，或者为了谋求利益最大化，公司、企业逐渐向有组织犯罪集团转化或与其勾结从事非法经营或垄断经营。黑社会性质组织企业化表现为利用企业或商业组织进行违法犯罪活动，犯罪行为更具掩饰性，查处难度增大。涉黑犯罪组织在通过早期的暴力手段获得一定的积累财产之后，会更多涉足合法领域或者与正规合法公司合作来谋取巨额利益。在此过程中，哪些财产是涉黑财物、哪些财产是合法财产就不易分辨。同时，在涉黑组织相关企业经营过程中，会有更多第三人以合伙、人股或者承包经营等模式参与涉黑组织公司企业的运营，在运营过程中这些第三人又会产生与更多经营主体的债权债务关系，导致涉黑财物往往存在权利竞合问题，所以，涉黑案件办理面临着在打击黑恶犯罪的同时保护产权营造良好营商环境的任务。2016年11月，中共中央、国务院《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》要求“严格规范涉案财产处置的法律程序”，“严格区分违法所得和合法财产，区分涉案人员个人财产和家庭成员财产，在处置违法所得时不牵连合法财产。”2017年初，最高人民检察院发布《关于充分履行检察职能加强产权司法保护的意见》，要求“严禁干预涉案企业正常生产经营活动。慎重选择办案时机和方式，慎重使用搜查、查封、扣押、冻结、拘留、逮捕等强制性措施”。2018年初，最高人民法院下发《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》，强调“严格执行刑事法律和司法解释，坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷。严格区分企业家违法所得和合法财产，没有充分证据证明为违法所得的，不得判决追缴或者责令退赔。严格区分企业家个人财产和企业法人财产，在处理企业犯罪时不得牵连企业家个人合法财产和家庭成员财产”。有组织犯罪的企业化趋势与产权保护现实的纠缠加大了涉黑财物处置的复杂性。
(二)涉案财产处置制度薄弱与涉案财产处置实践混乱的叠加
长期以来，在刑事案件的处理中普遍存在重人身轻财产和重刑事责任轻民事责任的问题，这导致相关立法过于原则、粗放，涉案财产处置制度相对薄弱。2012年刑事诉讼法修改前，仅有刑法第六十四条、刑事诉讼法第一百九十八条及相关司法解释对涉案财物的处置作了简单概括规定。2012年刑事诉讼法第二百三十四条增加了人民法院对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理的决定。党的十八大以来，涉案财物处置问题受到党中央、国务院的高度重视。2015年1月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》。2015年3月，最高人民检察院印发《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》。2015年9月，公安部公布了《公安机关涉案财物管理若干规定》。相关规定在不断完善，体制机制逐渐厘清捋顺，但落到实处还有待时日。案件办理过程中，侦查机关往往重视被告人定罪量刑证据调取，忽视涉案财物相关证据；司法机关更注重犯罪行为是否成立，忽视涉案财物处理。这导致涉案财物处置存在着随意性大，保管不规范、移送不顺畅、信息不透明、处置不及时、救济不到位等突出问题。不少涉黑案件财产处置问题常见诸报端：如涉黑企业托管黑洞，托管手续不合法，托管过程不透明，托管财产蒸发；再比如涉黑财物一锅端处理模式，即“只要一个人被定性为组织、领导、参加黑社会性质组织，就把其拥有的所有财产统统追缴和没收”。涉黑案件中，相关人员的企业被判定为黑社会性质组织，企业活动被判定为黑社会性质活动活动，经营活动被判定为黑社会性质组织犯罪行为，经营活动收入被判定为非法收入，继而剥夺涉案人员的所有财产，如山西关建军案，辽宁袁诚家案、孙宝东案。涉黑财物处置不当，不仅损害财产所有人的合法权益，还会影响社会公众对司法机关的认可与评价，危及司法公信力。
二、涉黑财物的认定
涉黑财物科学处置的前提是对涉黑财物的准确界定。对如何界定涉黑财物，法律和相关司法解释均无明确规定。涉黑案件的判决书大都会提到刑法第六十四条，该条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”从操作层面上讲，涉黑财物是指应当追缴、没收或责令退赔的相关财产。但是，究竟哪些财物应当被认定为违法所得?哪些应被认定供犯罪所用？正因为该条规定的模糊性，司法实践中追缴和没收的标准也不够明确，不过《2018年指导意见》对涉黑财物的认定作了较为全面的界定。
(一)认定涉黑财物的规范依据
2000年12月5日，最高人民法院发布《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2000〕42号)，其第7条规定：“对黑社会性质组织和组织、领导、参加黑社会性质组织的犯罪分子聚敛的财物及其收益，以及用于犯罪的工具等，应当依法追缴、没收。”根据该条，涉黑财物应为黑社会性质组织及其成员聚敛的财物及其收益，以及犯罪工具。该解释在刑法第六十四条的基础上，指出违法所得应为黑社会性质组织及其成员聚敛的财物以及该财物的收益，供犯罪所用应理解为犯罪工具。
2009年12月9日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》(法〔2009〕382号)(以下简称《2009年纪要》)。在该纪要关于涉黑犯罪财物及其收益的认定和处置部分提出，黑社会性质组织及其成员通过犯罪活动聚敛的财物及其收益，是指在黑社会性质组织的形成、发展过程中，该组织及组织成员通过违法犯罪活动或其他不正当手段聚敛的全部财物、财产性权益及其孳息、收益。也就是说，涉黑财物，在主体上是黑社会性质的组织和该组织成员的财产；在时间上是黑社会组织形成发展过程中；在取得方式上既包括与黑社会性质活动有关的违法犯罪，也包括其他不正当手段；在范围上既包括直接获取的财物，也包括该财物的孳息和收益。
2011年2月25日，第十一届全国人大常委会第十九次会议审议通过了刑法修正案(八)，修改了刑法第二百九十四条的规定，对组织、领导者并处没收财产；对积极参加的，可以并处罚金或者没收财产；对其他参加的，可以并处罚金。之所以作如此修改，很大程度上是由于我国金融、经济、资产管理机制尚不完备，不少资金流转过程无从查证、资产原始凭证无处找寻，涉黑案件取证难度大，司法机关要证明涉黑财物的性质是聚敛而来的非常困难，所以，通过处以罚金和没收财产的方式予以制裁。出于保障财产刑执行的需要，可能会对其个人财产进行审前查封、扣押、冻结，也就意味着其个人财产进入涉黑财物的范畴。
2015年10月13日，最高人民法院发布《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》(法〔2015〕291号)(以下简称《2015年纪要》)，在涉案财产处置部分提出，属于下列情形的，依法应当予以追缴、没收：(1)黑社会组织形成、发展过程中，该组织及其组织成员通过违法犯罪活动或其他不正当手段聚敛的财产及其孳息、收益，以及合法获取的财产中实际用于支持该组织存在、发展和实施违法犯罪活动的部分；(2)其他单位、个人为支持黑社会性质组织存在、发展以及实施违法犯罪活动而资助或提供的财产；(3)组织成员通过个人实施的违法犯罪活动所聚敛的财产及其孳息、收益，以及供个人犯罪所用的本人财物；(4)黑社会性质组织及其组织成员个人非法持有的违禁品；(5)依法应当追缴的其他涉案财物。与《2009年纪要》相比，《2015年纪要》有3个值得注意的变化：纳入黑社会性质组织成员个人实施的违法犯罪行为的所得；涉黑财物的范围在主体上从黑社会性质组织及其成员扩展到其他单位或个人；在获取手段上从非法获得的财产扩大到合法获得的财产，当然限定在用该财产支持黑社会性质组织存在、发展以及实施违法犯罪活动。
《2018年指导意见》第27条规定，符合下列情形之一的，应当依法追缴、没收：(1)组织及其成员通过违法犯罪活动或其他不正当手段聚敛的财产及其孳息、收益；⑵组织成员通过个人实施违法犯罪活动聚敛的财产及其孳息、收益；(3)其他单位、组织、个人为支持该组织活动资助或主动提供的财产；(4)通过合法的生产、经营活动获取的财产或者组织成员个人、家庭合法财产中，实际用于支持该组织活动的部分；(5)组织成员非法持有的违禁品以及供犯罪所用的本人财物；(6)其他单位、组织、个人利用黑社会性质组织违法犯罪活动获取的财产及其孳息；(7)其他应当追缴、没收的财产。《2018年指导意见》基本吸收了《2015年纪要》的内容，另外增加了其他单位、组织、个人利用黑社会性质组织违法犯罪活动获取的财产及其孳息。
对于普遍存在的转移违法所得的情形，《2018年指导意见》第28条规定，违法所得已用于清偿债务或者转让给他人，具有下列情形之一的，应当依法追缴：(1)对方明知是通过违法犯罪活动或者其他不正当手段聚敛的财产及其孳息、收益的；(2)对方无偿或者以明显低于市场价格取得的；(3)对方是因非法债务或者违法犯罪活动而取得的；(4)通过其他方式恶意取得的。对于依法应当追缴、没收的财产无法找到、被他人善意取得、价值灭失或者与其他合法财产混合且不可分割的，《2018年指导意见》第29条规定，可以追缴、没收其他等值财产。
(二)涉黑财物的范围
在形式上，涉黑财物应包含各种资产，不论其为有形的或无形的、物质的或非物质的、动产或不动产，以及证明对这些资产所有权或权益的电子或数字等任何形式的法律文件或文书，包括但不限于货币、银行信贷、存款和其他金融资源、旅行支票、银行支票、汇款单、股票、有价证券、债券、汇票和信用证等。
在类别上，应当追缴和没收的涉黑财物主要包括如下三类：
第一，供犯罪所用之财产。
供犯罪所用之财产，属于传统意义上犯罪工具的范畴，包括黑社会性质组织用于犯罪的财产，黑社会性质组织成员用于犯罪的财产，其他单位、组织、个人为支持该组织活动资助或主动提供的财产。供犯罪所用之财产，并不区分财产来源合法与否，《2009年纪要》涉及黑社会性质组织的经济特征时指出，无论其财产是通过非法手段聚敛，还是通过合法方式获取，只要将其中部分或全部用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展即可。
如何认定资助或支持黑社会性质组织活动？《2009年纪要》指出，用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展，一般是指购买作案工具、提供作案经费，为受伤、死亡的组织成员提供医疗费、丧葬费，为组织成员及其家属提供工资、奖励、福利、生活费用，为组织寻求非法保护以及其他与实施有组织的违法犯罪活动有关的费用支出等。《2015年纪要》提出，客观上能够起到豢养组织成员、维护组织稳定、壮大组织势力的作用，都可以认定为资助或支持黑社会性质组织活动。但是，不能将合法财产源头的所有资金或合法企业的所有经济利益都视为对犯罪组织活动的支持，认定为涉黑财物，这会导致一黑俱黑。以合法经济利益支持违法犯罪活动，应以出资额为限来认定对犯罪组织的支持。行为人出资多少取决于出资状况，在没有充分证据证明行为人还将继续出资前，只能以现有证据足以证实的实际出资额来认定对犯罪组织的支持。如果将行为人所有财产一并视为是对黑社会性质组织的支持，势必影响对其合法财产的保护。
涉黑案件中，对供犯罪所用之财产的追缴和没收超出刑法第六十四条本人财物的范围，既没收黑社会性质组织及其成员供犯罪所用之财产，也没收其他单位、组织、个人供犯罪所用之财产。对其他单位、组织、个人供犯罪所有之财产，要把握“主动提供”这个关键要素，即提供财物的其他单位、组织、个人明知该黑社会性质组织的性质，不存在被胁迫、被欺诈的情形。
第二，违法所得。
剥夺违法所得，其法理为任何人不得从犯罪中获益，所以，违法所得的认定，既包括违法犯罪行为的直接所得，也包括直接所得的衍生收益。最高人民法院、最高人民检察院2017年出台的《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》(以下简称《特别程序规定》)第6条规定：“通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的‘违法所得’。”“违法所得已经部分或者全部转变、转化为其他财产的，转变、转化后的财产应当视为前款规定的‘违法所得’。”“来自违法所得转变、转化后的财产收益，或者来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益，应当视为第一款规定的‘违法所得’。”《特别程序规定》对违法所得的界定，与我国签署并批准的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第12条有关没收违法所得的规定相一致。
黑社会性质组织及其成员除构成黑社会性质相关犯罪外，还可能实施其他犯罪，所以根据《2018年指导意见》，涉黑财物既包括组织及其成员通过违法犯罪活动或其他不正当手段聚敛的财产及其孳息、收益，也包括组织成员通过个人实施违法犯罪活动聚敛的财产及其孳息、收益。黑社会性质组织及其成员通过违法犯罪活动获得的收益用于购买的房产、书画、玉石珠宝、投资股票、基金、股权，这些违法所得转变、转化的财物，显然属于应当追缴没收的违法所得范畴。
黑社会性质组织及其成员通过涉黑违法犯罪活动获得的收益应当认定为违法所得自不待言，根据《2018年指导意见》的规定，第三人违法所得也纳入追缴没收的范围。没收的第三人违法所得主要包括两类：一是第三人利用黑社会性质组织违法犯罪活动获取的财产及其孳息。“利用”一词暗含着第三人主观上对违法犯罪活动的明知，似乎失之片面，改为“通过”或“因为”更为恰当，对第三人在不知情的情况下获得的收益亦应剥夺。二是第三人因为无偿或有瑕疵的民事法律行为获得黑社会性质组织或其成员转移的违法所得。如通过赠与的方式将违法所得给予亲友，则应当予以追缴。如果第三人是善意的，获得违法所得基于合理的对价且债权的产生和内容与犯罪活动无关，则可以认定为善意取得。
第三，黑社会性质组织成员的个人财产。
《2018年指导意见》规定了涉黑犯罪违法所得的等值替代制度，即对于依法应当追缴、没收的财产无法找到、被他人善意取得、价值灭失或者与其他合法财产混合且不可分割的，可没收其他等值财产。等值没收则是基于对各种不同形式的犯罪所得及其收益的精准估值，计算出可追缴资产数额并将此数额确定为资产追缴的上限，采用钱款折算的方式实行的没收。等值没收指向的是涉案人员的个人财产。
《2018年指导意见》在总体要求中规定，“充分利用资格刑、财产刑降低再犯可能性。”在第13条中提出，对于组织者、领导者一般应当并处没收个人全部财产。对于确属骨干成员或者为该组织转移、隐匿资产的积极参加者，可以并处没收个人全部财产。对于其他组织成员，应当根据所参与实施违法犯罪活动的次数、性质、地位、作用、违法所得数额以及造成损失的数额等情节，依法决定财产刑的适用。考虑到财产刑适用的需要，涉案人员的个人财产应该会受到限制。
(三)认定涉黑财物的注意事项
认定涉黑财物，要注意区分黑社会性质组织和有违法犯罪行为的单位。二者的根本差别在于是否具备黑社会性质组织的四个要件，主要差别在于是否在频度上经常性地、一贯性地实施违法犯罪行为。合法成立的经济组织，在展开业务活动过程中，偶尔有暴力、威胁犯罪行为，或者其他非暴力犯罪行为的情况发生，不能将其视为黑社会性质组织，只能看作为违法犯罪的单位。
认定涉黑财物，要注意区分黑社会性质组织和涉黑相关公司。黑社会性质组织会为了正常的生产经营开办公司，也会为了违法犯罪开办公司，也会利用违法所得成立、投资、参股相关企业。在绝大多数情况下，涉黑相关公司是黑社会性质组织进行非法经营活动的一个平台，是它们获取巨额经济利益和发展壮大经济实力的一种手段，二者并不等同，不能简单地认为开办企业最初的资金是违法所得，就认为合法经营后获得的所有财产都是违法所得。在企业的资产中，要区分违法所得、违法所得的孳息、企业经营所得，甄别企业股权收益和企业经营收益。
三、涉黑财物的处置程序完善
涉黑财物的处置，首要的是要建立相对独立的涉案财产处置程序。程序的缺席使得涉案财物处置成为“灯下黑”，所以，有专家提出，可参照量刑规范化改革的内容，建立相对独立的涉案财物处置程序，置涉黑财物于阳光之中。在侦查阶段，侦查机关应查清涉案财产的种类和数量、敛财的方式和手段、涉案企业的产权和资产，及时对相关证据进行收集、固定，及时采取相关强制措施，认真落实刑事诉讼法制作清单、随案移送的要求。检察机关提起公诉时应在起诉书中列明对涉案财物的处理意见。在审判阶段，法院应将涉案财产的处置纳入庭审范畴，允许控辩双方举证并进行辩论，在判决书中一并对涉案财物作出处理并阐明理由，对之前已经发还的亦应明确体现。
涉黑财物的处置，要充分保障涉黑财物案外利害关系人的合法权益。中共中央办公厅、国务院办公厅《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》明确规定：“善意第三人等案外人与涉案财物处理存在利害关系的，公安机关、国家安全机关、人民检察院应当告知其相关诉讼权利，人民法院应当通知其参加诉讼并听取其意见。被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告和被告人对涉案财物处理决定不服的，可以就财物处理部分提出上诉，被害人或者其他利害关系人可以请求人民检察院抗诉。”对于涉案财物的利害关系人，应参照犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序中利害关系人的权利设置，赋予其参加诉讼的权利。
涉黑财物的处置，要严格依照法定程序进行。党的十八大以来，从中央到地方对涉案财物处置已进行了相当多的探索，出台了一系列文件，应得到严格的遵循。很多涉案财物的争议源于审前阶段对财物的任意处分，所以，无论是中办、国办《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》，还是最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》、公安部《公安机关涉案财物管理若干规定》，乃至最高人民检察院、公安部联合公布的《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》，都明确规定公安机关不得在诉讼程序终结之前处置涉案财物。对权属不清、存在异议的财物，应由法院作出最终的处分。
涉黑财物的处置，在财产增值保值、保障当事人权益方面要保持适当的灵活性。鉴于金融市场的波动性，应允许所有权人在不转出相关资金的情况下卖出被采取强制措施相关的股票、基金。根据相关规定，对不宜查封、扣押、冻结的经营性涉案财物，在保证诉讼活动正常进行的同时，可以允许有关当事人继续合理使用，并采取必要的保值保管措施，以减少办案对正常办公和合法生产经营的影响。必要时，可以申请当地政府指定有关部门或者委托有关机构代管，但应明确代管机构的责任、权利、义务，完善代管机构与原股东、利害关系人的沟通机制。
作者简介：李伟，中央财经大学法学院副院长，副教授。
文章原载：《人民司法（应用）》2018年第25期。
|