[第620号]如何理解和把握包庇、纵容黑社会性质组织罪的主观要件—黄向华等组织、参加黑社会性质组织，陈国阳等包庇黑社会性质组织案
一、基本案情
被告人黄向华，绰号“黄脚”，男，1980年7月8日出生于广东省四会市，汉族，无业。2005年4月6日因本案被逮捕。
……（被告人邓洪枢、曾浩斌、黄建华等30人基本情况略）
被告人陈国阳，男，1969年7月30日出生于广东省广宁县，汉族，原任四会市公安局副局长。2005年5月19日因本案被逮捕。
被告人张伟洲，男，1972年5月16日出生于广东省四会市，汉族，原任四会市公安局治安管理股股长。2005年5月26日因本案被逮捕。
广东省肇庆市人民检察院以被告人黄向华、邓洪枢、陈国阳、张伟洲等33人犯组织、参加黑社会性质组织罪，故意杀人罪，故意伤害罪，聚众斗殴罪，寻衅滋事罪，故意毁坏财物罪，敲诈勒索罪，赌博罪，非法持有枪支罪，绑架罪，包庇黑社会性质组织罪，私藏弹药罪，受贿罪，向肇庆市中级人民法院提起公诉。
肇庆市中级人民法院经审理查明：
（一）组织、参加黑社会性质组织事实
1999年的一天晚上，被告人邓洪枢与吴建军等人在四会市东城区“新领域”酒吧喝酒时，因跳舞与“叶少强帮”的同伙成员发生冲突，致使邓洪枢被打伤昏迷住院治疗一星期，龙杰锋（已死亡）为此组织了几十人与叶少强进行谈判，逼迫“叶少强帮”赔偿了医疗费。后龙杰锋与被告人邓洪枢、黄向华等罗源籍青年在四会城中区十四号码头的沙滩聚会时，龙杰锋提出大家（罗源仔）要团结，不要出去被人欺负。于是，被告人邓洪枢、黄向华等人便一致推举龙杰锋为头目，由此形成了以四会罗源籍青年为骨干的“罗源帮”。
自199年年底以来，龙杰锋先后吸纳被告人黄向华、邓洪枢、曾浩斌等为“罗源帮”骨干分子，被告人叶德宝、王念辉、蓝志明等数十人为“罗源帮”成员。至2000年，“罗源帮”逐渐形成了人数众多，结构稳定，分工明确，控制严密，有一定经济来源的黑社会性质组织。2002年以来，龙杰锋将“罗源帮”改名为“龙兴社”（以下均称“龙兴社”）。
“龙兴社”组织自成立以来，在龙杰锋的指使、授意下，由骨干分子带领手下的“马仔”在四会市城区、乡镇开设多处赌场，以“抽水、放高利贷”的形式非法牟取暴利；对不服从他们管理的赌场，则由“龙兴社”成员对其进行“扫场”，迫使这些赌场无法生存，逐渐对四会市的赌场予以垄断。龙杰锋还利用其东城派出所联防队的职务之便，指使加入“龙兴社”的联防队员为赌场通风报信及看风，防止被警察查获。“龙兴社”还向四会市多间娱乐场所及广宁县、怀集县鱼贩个体户收取巨额保护费，进行敲诈勒索，对拒交保护费的就对其进行滋事；甚至对鱼车进行投毒，使其不能正常经营。为获取更多的非法利益，“龙兴社”还通过驱赶、恐吓等暴力手段把来自怀集、广西等地的鱼贩赶出四会的贩鱼市场，然后由该组织出资购买鱼车经营，企图垄断该行业以牟取暴利。“龙兴社”通过开设赌场“抽水、放高利贷”，收取娱乐场所及鱼贩的保护费等非法手段获取了巨额经济利益。
“龙兴社”组织规定每位成员都要服从龙杰锋的指挥，并规定帮规，对不听从指挥，违反规定的成员进行处罚；该组织有比较固定的聚集场所，有事就由龙杰锋召集“龙兴社”的骨干成员到金三角桌球城等地开会商议；为方便统一行动，其成员实行集中居住；为使其成员能充当打手，还组织其成员进行体能训练。“龙兴社”的骨干成员有比较明确的分工：有负责开设赌场的，有负责收取“保护费”的，有负责充当打手的，有负责购买、保管刀具、枪械的。“龙兴社”还设立了“应急基金”，由龙杰锋统一支配，用于“龙兴社”成员日常开支以及赔付打架斗殴的死伤者医疗费、抚恤金等。
“龙兴社”组织自成立以来，在龙杰锋及被告人黄向华、邓洪枢等人的领导、组织下，其成员多次与其他黑恶势力相互打架斗殴，涉及多宗命案及故意伤害案，致多人死伤，实施了多起故意杀人、故意伤害、寻衅滋事、聚众斗殴、故意毁坏财物、敲诈勒索、赌博等违法犯罪行为，为非作恶，欺压、残害群众，在四会市造成了恶劣影响，严重破坏了经济、社会生活秩序。
……（认定的故意杀人、故意伤害、聚众斗殴、寻衅滋事、故意毁坏财物、敲诈勒索、赌博、非法持有枪支、绑架事实略）
（十一）包庇黑社会性质组织事实
被告人陈国阳、张伟洲多年来担任龙杰锋的直接领导，明知龙杰锋有参与故意伤害等违法犯罪行为，明知其手下人数众多，并有开设赌场、收取保护费、打架斗殴等违法犯罪行为，而不依法履行职责，甚至作假证据予以包庇，致使龙兴社黑社会性质组织得以发展壮大，横行四会城乡多年，严重破坏当地经济、社会生活秩序。其包庇事实具体如下：
1．2000年9月30日，龙杰锋及其手下邓耀明、曾浩斌、黄向华等人将被害人刘洪燕的右脚打断致轻伤，将被害人肖辉头部打致轻微伤。公安人员当场将龙杰锋、吴建军等人抓获带回城北派出所。被告人张伟洲知道情况后，明知伤者右脚被打断，已涉嫌刑事犯罪，为达到包庇龙杰锋的目的，一方面，找城北派出所的领导说情；另一方面，叫吴建军把打伤人的责任包揽起来，不要说出龙杰锋打人的事实，并许以行政拘留的轻处罚。然后，对两被害人软硬兼施，迫使两被害人答应接受赔偿不追究龙杰锋等人的刑事责任。当天，龙杰锋即被被告人张伟洲带走，致使龙杰锋免受法律追究，而吴建军等人则被处以行政拘留十五天。
2．2000年10月28日晚，四会市“龙华夜总会”门口发生被害人吴德森被故意伤害致死案。时任东城派出所所长的被告人陈国阳、东城派出所副所长的被告人张伟洲，在案发后得知龙杰锋案发时到达现场，并与其手下“罗源帮”成员曾浩斌、邱经伦等人参与打人，致使吴德森被伤害致死。被告人陈国阳、张伟洲明知龙杰锋不是处警人员，而是参与打人的犯罪嫌疑人，却召集当晚处警的派出所民警梁悦明、治安联防队员梁志权等人要求他们在上级调查时不要将龙杰锋当晚参与打人的事实说出来。被告人陈国阳还打电话给四会市公安局巡警大队队长雷国森，要求参加出警的巡警隐瞒事实，不要将龙杰锋打人的事实如实汇报，导致前来调查的省、市上级公安机关纪检督察部门调查得到的情况失实，致使龙杰锋一直逍遥法外，免受法律的追究。
……（认定的私藏弹药、受贿事实略）
肇庆市中级人民法院认为，被告人黄向华、邓洪枢等黑社会性质组织“龙兴社”成员无视国家法律，组织、参与黑社会性质组织，在龙杰锋的领导下，有组织地实施了一系列违法犯罪行为，直接造成了被害人罗广发、李志洪、黎观娣、吴德森死亡，被害人叶德永、黄国明重伤，被害人刘洪燕、谭凯信轻伤和被害人肖辉、戴国标轻微伤等严重后果。“龙兴社”在四会市城乡为非作歹，欺压、残害群众，严重破坏了四会当地的经济、社会生活秩序，应依法惩处……被告人陈国阳、张伟洲对“龙兴社”组织及其首领龙杰锋实施的违法犯罪行为进行包庇，其行为构成了包庇黑社会性质组织罪。在被害人吴德森被伤害致死案中共同包庇龙杰锋及“龙兴社”组织的犯罪行为中，被告人陈国阳的罪责较被告人张伟洲重，对被告人张伟洲可从轻处罚。此外，被告人陈国阳的行为还构成了私藏弹药罪、受贿罪，依法应当数罪并罚。被告人张伟洲的行为还构成了受贿罪，依法应当数罪并罚。被告人陈国阳、张伟洲能主动供述侦查机关没有掌握的受贿犯罪事实，属自首，且两被告人案发后能退清赃款，结合案情，对被告人陈国阳可减轻处罚，对被告人张伟洲可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款、第三款、第四款，第一百二十八条第一款，第二百三十二条，第二百三十四条，第二百三十九条第一款，第二百七十四条，第二百七十五条，第二百九十二条第一款，第二百九十三条，第三百零三条，第三百八十三条，第三百八十五条，第十七条第一款、第三款，第二十六条，第二十七条，第五十六条第一款，第五十七条第一款，第六十五条，第六十七条，第六十八条，第六十九条，第七十二条，第七十七条第一款和《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，第三条，第五条，第六条第三项、第五项、第六项，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第七条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十五条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十五条之规定，判决如下：
一、被告人黄向华犯组织黑社会性质组织罪，判处有期徒刑九年；犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；犯故意伤害罪判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑五年；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑九年；犯赌博罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；数罪并罚，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币十万元。
……（被告人邓洪枢、曾浩斌、黄建华等30人的判决情况略）
三十二、被告人陈国阳犯包庇黑社会性质组织罪，判处有期徒刑七年；犯私藏弹药罪，判处有期徒刑六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑二年；数罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月。
三十三、被告人张伟洲犯包庇黑社会性质组织罪，判处有期徒刑六年；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年。
……（附带民事赔偿情况略）
一审判后，被告人黄向华、张伟洲等11人提出了上诉。张伟洲在上诉中提出，原判认定其犯包庇黑社会性质组织罪且情节严重的事实不清，要求从轻处罚。
广东省高级人民法院经审理认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人黄向华、张伟洲等11人所提上诉理由及辩护人的意见，经查不能成立，因此，对其从轻处罚的上诉请求，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项的规定，裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
如何理解和把握包庇、纵容黑社会性质组织罪的主观要件?
三、裁判理由
包庇、纵容黑社会性质组织罪，是指国家机关工作人员包庇或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的行为。本罪是1997年刑法增设的新罪名，其构成要件包括：客体是司法机关同黑社会性质组织犯罪作斗争的正常活动；客观方面表现为包庇或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的行为。根据《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》，“包庇”，是指国家机关工作人员为使黑社会性质组织及其成员逃避查禁，而通风报信，隐匿、毁灭、伪造证据，阻止他人作证、检举揭发，指使他人作伪证，帮助逃匿，或者阻挠其他国家机关工作人员依法查禁等行为。“纵容”，是指国家机关工作人员不依法履行职责，放纵黑社会性质组织及其成员进行违法犯罪活动的行为；犯罪主体是特殊主体，必须是国家机关工作人员，即在国家各级党政机关、权力机关、司法机关和军事机关中依法从事公务的人员；主观方面由故意构成，过失不构成本罪。
包庇、纵容黑社会性质组织罪的主观要件为故意，其中包庇行为只能出自直接故意；而纵容行为，则可能采取听之任之的态度，即纵容行为的主观方面可以是直接故意，也可以是间接故意。然而对于“明知”的内容，是否必须包含“明知是黑社会性质的组织，或者明知是黑社会性质组织的违法犯罪活动”这一认识因素，理论界和实务界均存在不同的理解。部分学者认为，要构成本罪的故意，必须以行为人主观上明确认识到所包庇、纵容的是黑社会性质的组织或是黑社会性质组织的违法犯罪活动为前提，“不明知是黑社会性质的组织及其活动而实施包庇、纵容行为的，不构成本罪”。也有部分学者认为，对“明知”的内容应作宽泛的解释，不需要明知是黑社会组织及其活动，只要行为人知道包庇、纵容的是违法犯罪活动即可，一旦该犯罪组织被认定为黑社会性质组织，就构成本罪。从司法实践来看，黑社会性质组织一般在短时间内难以形成，普通犯罪集团、“恶势力”团伙向黑社会性质组织发展是一个渐进的过程，没有明显的性质转变节点；某些黑社会性质组织为了增强隐蔽性，还会通过开办公司、企业等“合法”方式“以商养黑”，且某些黑社会性质组织的领导者、组织者还有特殊的身份作掩护，如以国家工作人员、人大代表、政协委员等身份作保护伞。所以，司法机关认定一个犯罪集团是否构成，何时形成黑社会性质组织，需要结合案件的具体情况综合认定。正是由于黑社会性质组织在认定上的严格性、形式上的多样化，使得实施包庇、纵容行为的行为人很难明确认识到其包庇、纵容的对象是黑社会性质组织及其活动。如果将明知是黑社会性质组织及其活动作为本罪故意成立不可或缺的认识因素，将给司法认定带来相当的困难，也会成为行为人逃避法律制裁的理由，不利于打黑专项斗争工作的开展。有鉴于此，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质犯罪案件的座谈会纪要》明确规定：“只要行为人知道或者应当知道是从事违法犯罪活动的组织，仍对该组织及其成员予以包庇，或者纵容其实施违法犯罪活动，即可认定本罪。至于行为人是否明知该组织系黑社会性质组织，不影响本罪的成立”。
就本案而言，1999年年底，龙杰锋即开始吸纳被告人黄向华、邓洪枢、曾浩斌等为骨干分子，并逐步扩大规模，于2000年逐渐形成了人数众多，结构稳定，分工明确，控制严密，有经济来源的黑社会性质组织“罗源帮”。2002年，“罗源帮”更名为“龙兴社”。被告人陈国阳、张伟洲包庇的三宗事实中有两宗发生在2000年，二被告人提出当时并不知道有黑社会性质组织，2000年期间龙杰锋等人尚未形成具有黑社会性质组织的辩解。但二被告人知道或者应当知道三宗案件系从事违法犯罪活动、具有一定规模的组织所为，至于该组织是否明确系黑社会性质组织，包庇时该组织是否已成型为黑社会性质组织并不影响定罪量刑。又如，发生于2000年10月28日的龙华夜总会吴德森被伤害致死案，时任东城派出所所长的被告人陈国阳、东城派出所副所长的被告人张伟洲，在明知案发时龙杰锋到达过现场，与其手下参与打人，并致被害人死亡，却指使公安干警及有关人员作伪证，致使龙杰锋逃脱法律的制裁。被告人陈国阳、张伟洲身为国家机关工作人员，在知道龙杰锋等人从事违法犯罪活动的情况下，不依法履行职责，指使他人作伪证包庇龙杰锋，客观上致使龙杰锋领导的“龙兴社”黑社会性质组织不断得以发展壮大，严重破坏了四会的经济、社会秩序。因此，无论“龙兴社”作为一个黑社会性质组织是何时成立的，均不影响其包庇黑社会性质组织罪罪名的成立。
就本案而言，被告人陈国阳、张伟洲之所以包庇“龙兴社”的领导人龙杰锋，一方面是由于龙杰锋原为四会市公安局的民警，二被告人作为龙杰锋的直接领导，与龙杰锋建立了长期的私人关系，另一方面也有顾虑龙杰锋的叔叔（时任该市重要领导）的政治权势的因素。被告人陈国阳、张伟洲对龙杰锋的包庇，不仅仅使龙杰锋长期逍遥法外，更使得其领导的“龙兴社”得以迅速发展壮大，其组织或成员犯下的罪行仅命案就达七宗，且还有组织地实施了多起寻衅滋事、聚众斗殴、故意毁坏财物、敲诈勒索等违法犯罪，欺压、残害群众，称霸一方，严重破坏了四会的经济、社会秩序，同时也使公安机关对黑社会性质组织的查禁工作严重受阻。因此，对陈国阳、张伟洲以包庇黑社会性质组织罪定罪量刑是正确的。
（撰稿：最高人民法院刑三庭肖辉 审编：最高人民法院刑三庭 周川）
原载《刑事审判参考》74集
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