[第1611号]廊坊市国某股权投资基金管理有限公司、闫某某等非法吸收公众存款案——私募基金领域非法集资行为的定性及犯罪数额的认定 一、基本案情 被告单位廊坊市国某股权投资基金管理有限公司（以下简称国某公司）。 被告人闫某某，男，1976年xx月xx日出生。2019年9月30日被逮捕。 被告人黄某某，男，1985年xx月xx日出生。2019年9月30日被逮捕。 河北省廊坊市广阳区人民检察院指控：2016年至2019年，被告单位国某公司违反私募基金投资规定，以私募基金投资名义与集资参与人签订合同，允诺高额收益，向社会不特定人群吸收资金，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪；2019年7月26日，中国证券投资基金业协会注销了国某公司的私募基金管理人登记，同年7月27日至8月1日，国某公司以非法占有为目的，违反私募基金投资规定，继续以私募基金投资名义与集资参与人签订合同，允诺高额收益，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为构成集资诈骗罪，应当数罪并罚。被告人闫某某、黄某某作为国某公司直接负责的主管人员，积极参与实施对不特定多数人非法吸收公众存款和集资诈骗行为，系单位犯罪中直接负责的主管人员，应当以非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪追究其刑事责任。据此，向河北省廊坊市广阳区人民法院提起公诉。 被告单位国某公司诉讼代表人曹某某、被告人闫某某和黄某某对起诉书指控非法吸收公众存款罪的犯罪事实和罪名均无异议，但认为不构成集资诈骗罪。诉讼代表人和辩护人提出，被告单位及二被告人主观上不具有非法占有目的，客观上没有实施以虚构事实、隐瞒真相的手段欺骗他人的行为，其行为不构成集资诈骗罪。 廊坊市广阳区人民法院经审理查明：被告单位国某公司于2014年11月18日在廊坊市广阳区注册成立，靳某某担任该公司法定代表人，被告人闫某某担任总经理，被告人黄某某担任市场部总经理。2015年，该公司经中国证券投资基金业协会登记为私募基金管理人；2019年7月26日，中国证券投资基金业协会注销该公司私募基金管理人登记。2016年至2019年，国某公司发行多只合伙制私募股权投资基金，其间违反私募基金投资规定，以私募基金投资名义通过公开宣传的方式与集资参与人签订合同，并承诺返还本息，向社会不特定人群4万余人次吸收资金，截至2019年8月1日，共计吸收本金23.107亿元，兑付本金16.502775亿元，支付利息共计7749.872万元，尚欠本金6.604225亿元未兑付。闫某某、黄某某作为国某公司直接负责的主管人员，积极参与实施该公司的非法吸收公众存款行为。2019年8月1日，闫某某、黄某某主动到廊坊市公安局广阳分局投案，并如实供述犯罪事实。 廊坊市广阳区人民法院认为，被告单位国某公司以私募基金投资名义，通过公开宣传的方式与集资参与人签订合同，承诺在一定期限内还本付息，向社会不特定人群吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。被告人闫某某、黄某某作为国某公司的高级管理人员，积极参与被告单位的犯罪行为，系单位犯罪中直接负责的主管人员，二人行为均构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，闫某某、黄某某起主要作用，均系主犯。闫某某、黄某某主动到公安机关投案并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。闫某某、黄某某无前科劣迹，系初犯，自愿认罪认罚，可酌情从轻处罚。依照刑法第一百七十六条【自2021年3月1日起施行的刑法修正案（十一）对非法吸收公众存款罪进行了修正，增加了“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金”等内容，但本案发生时刑法修正案（十一）尚未施行，故按照“从旧兼从轻”原则，适用修正前的刑法。】、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十一条、第六十四条和《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《审理非法集资案件解释》）第一条第一款、第三条第一款第一项和第二款第一项等规定，于2023年4月21日作出如下判决： 一、被告单位国某公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币三十万元； 二、被告人闫某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元； 三、被告人黄某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元； 四、公安机关扣押的涉案资产予以追缴，返还集资参与人； 五、被告单位国某公司、被告人闫某某、黄某某非法吸收公众存款的违法所得予以追缴，返还集资参与人。 一审宣判后，公诉机关提出抗诉，认为被告单位国某公司、被告人闫某某和黄某某在国某公司被注销私募基金管理人登记后，继续非法集资的行为符合集资诈骗罪的犯罪构成，原审判决未予认定确有错误；吸收的来自合格投资者的本金不应计入非法吸收公众存款罪犯罪数额。 被告人闫某某、黄某某提出上诉，认为一审判决量刑过重。 河北省廊坊市中级人民法院经二审审理查明的事实与一审相同。 廊坊市中级人民法院认为，国某公司吸收集资参与人投资后，确有正常投资和经营活动，同时对集资参与人也有还本付息行为，并非以非法占有为目的，骗取集资参与人资金，其行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件，且属数额巨大。自2019年7月26日中国证券投资基金业协会注销国某公司私募基金管理人登记至2019年8月1日，国某公司继续以在中国证券投资基金业协会备案尚未清算的国某基金6号私募股权投资基金名义吸收资金的行为，应当认定为吸收公众存款行为的延续。国某公司募集资金的行为被整体评价为非法吸收公众存款，吸收的单笔合同金额超过100万元的合格投资人的本金与其2019年7月26日至2019年8月1日吸收的本金均应计入非法吸收公众存款的犯罪数额。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照刑事诉讼法第二百三十六条第一款第一项、第二百四十四条的规定，于2023年7月28日裁定如下： 驳回抗诉、上诉，维持原判。 二、主要问题 （1）经依法登记的私募基金管理人通过发售合法备案的私募基金向不特定社会公众吸收资金的行为应如何定性？ （2）行为人通过发售私募基金向不特定社会公众吸收资金的，犯罪数额如何计算？ 三、裁判理由 近年来，假借私募基金之名行非法集资之实的违法犯罪现象较为常见。该类非法集资活动具有专业性强、隐蔽性高、涉及面广等特点，加之私募基金属于新型金融产品，有的司法人员对其认识和了解尚不够深入，导致相关案件在司法实践中存在较多争议和困惑。本案即是一起典型的私募基金管理人在私募基金合法外观下从事非法集资活动的案件，审理过程中对私募基金管理人及相关责任人员行为的评价与犯罪数额的认定问题，控辩审各方存在较大分歧。以下对相关争议问题进行探讨。 （一）私募基金领域非法吸收公众存款行为的认定 私募基金是以非公开方式向特定投资者募集资金并以特定目标为投资对象设立的投资基金，其运作主要分为“募”“投”“管”“退”四个阶段。“募”即资金募集，是指以非公开方式向合格投资者募集资金的过程；“投”即基金投融，是指将募集到的资金通过一定的方式投资到预先选择确定好的投资项目；“管”即运营管理，包括目标项目经营管理、资金管理、信息披露等一系列活动；“退”即投资退出，是指基金解散或清算后投资者退出所持股权份额，管理人将基金净值按约定向投资者进行分配。从运作过程看，资金募集阶段是私募基金涉非法集资犯罪最为集中的阶段。 非法集资犯罪包括非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪。违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，构成非法吸收公众存款罪；以非法占有为目的，使用诈骗方法实施非法吸收公众存款行为的，则构成集资诈骗罪。依据自2022年3月1日起施行的《审理非法集资案件解释》第一条的规定，围绕非法性、公开性、利诱性、社会性等四个特征要件对私募基金吸收资金的全过程进行审查，是认定涉私募基金非法吸收公众存款行为的关键。 1．非法性 具备非法性是吸收公众存款行为入罪的前提条件，实践中通常表现为行为人未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金。2019年1月30日印发的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下简称《办理非法集资案件意见》）提出：“人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的“非法性＇，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。” 具体到涉私募基金非法集资案件中，根据国务院发布的《私募投资基金监督管理条例》（以下简称《管理条例》）和中国证券投资基金业协会制定的《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》的相关规定，私募基金管理机构的设立和基金的发行不设行政审批，私募基金管理人依法向登记备案机构履行登记手续，并于私募基金募集完毕之日起二十个工作日内向登记备案机构办理备案。登记备案机构即中国证券投资基金业协会发布的《私募投资基金备案须知》（已失效）明确，该协会为私募投资基金办理备案不构成对基金管理人投资能力的认可，亦不构成对管理人和私募投资基金合规情况的认可，不作为对私募投资基金财产安全的保证。该协会负责人也在答记者问中明确表示，私募基金登记和备案的性质不是行政许可，该协会不会对此进行实质性审查。可见，私募基金的登记和备案不属于“有关部门依法许可”，无论私募基金管理人是否按规定办理登记并对发行的基金进行备案，均不影响对集资行为非法性的认定。商业银行法第十一条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。无论私募基金是否进行登记、备案，只要未经批准实施吸收公众存款行为，均属于“未经有关部门依法许可”吸收资金；登记、备案的私募基金实施吸收公众存款行为更具有形式上的迷惑性，属于《审理非法集资案件解释》第一条第一款第一项“借用合法经营的形式”吸收资金。 本案中，私募基金管理人国某公司按规定进行了登记，发行的涉案基金亦进行了备案，但并不意味其集资行为就具有合法性，对其实施的集资行为的性质应当根据法律和金融法规关于私募基金募集对象、募集方式、收益分配等方面的规定，对公开性、利诱性、社会性等要件作进一步实质审查，以判断其是否属于非法吸收公众存款行为。 2．公开性 非法吸收公众存款行为的公开性体现为行为人向社会公开宣传。证券投资基金法第九十一条规定，非公开募集基金不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推介。《管理条例》亦通过列举方式对宣传推介行为作出了类似的禁止性规定。列举显然难以穷尽所有的公开宣传手段，行为人采取的方式也在不断地推陈出新。 本案中，国某公司及主要负责人采取举办推介会、散发传单及口口相传等方式向不特定公众宣传涉案私募基金，符合非法吸收公众存款行为的公开性特征。 3．利诱性 非法吸收公众存款行为的利诱性体现为行为人承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。私募基金领域投资风险高、市场波动大，基金项目能否收回投资、取得收益，受金融市场的环境、管理人的投资策略等多方面因素影响，故不应存在还本付息的承诺。《管理条例》亦禁止私募基金管理人向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。 本案中，国某公司在推介会及传单中宣称涉案基金根据投资期限年收益固定为8％至12％，基金合同亦对固定年化收益率进行了明确约定，承诺还本付息。结合涉案基金的实际运营情况，该基金在“募”“投”“管”“退”全过程中均存在违法行为，采取募新还旧、期限错配的“资金池”方式，投资款未全部投资于预定项目，部分投资款被用于偿还到期投资人的本金和收益；部分投资人在项目亏损的情况下仍取得收益，其收益来源于承诺的固定收益，而不是投资所得。因此，该基金的经营活动符合利诱性要件。 4．社会性 非法吸收公众存款行为的社会性体现为行为人向社会公众即社会不特定对象吸收资金。对私募基金而言，募集对象的特定性是其区别于公募基金的重要特征之一。根据《管理条例》第十八条的规定，私募基金应当向合格投资者募集或者转让，且单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。具体而言，合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力、投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合相关资产标准的投资者；单只私募基金的投资者人数累计不得超过证券投资基金法、公司法、合伙企业法等法律规定的特定数量，以有限责任公司或合伙企业为形式设立的私募基金投资人数上限为50人，以股份有限公司为形式设立的私募基金投资人数上限为200人。私募基金管理人通过公开宣传吸引社会公众投资、对投资者资格不予核查、放任“代持出资”“拼单出资”、突破投资人数上限标准吸收资金的，应认定其行为具备社会性要件。 本案中，大量不特定社会公众参与投资，涉案两只合伙企业型基金投资人数合计逾4万人次，远超法定人数上限；被告单位对投资者风险识别能力、风险承担能力及资产状况不予审查，绝大多数投资者不符合合格投资者标准，投资金额低于100万元。因此，被告单位及被告人的行为具备非法吸收公众存款的社会性特征。 综上所述，被告单位虽然按规定进行了登记，发行的涉案基金亦进行了备案，但其借用合法经营的形式针对不特定对象进行公开宣传，以高息及承诺还本付息等方式利诱公众，向远超法律法规规定的社会不特定对象吸收资金，其行为符合非法吸收公众存款的要件。 （二）私募基金领域非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的适用 1．非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的区分 如前文所述，非法吸收公众存款行为是集资诈骗罪的手段。以非法占有为目的，使用诈骗方法集资，是集资诈骗罪的本质特征。客观方面，虽然非法吸收公众存款罪不以行为人使用诈骗方法作为犯罪构成要件，但大多数非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪一样，也需要通过虚构事实、隐瞒真相的方法实施，非法吸收公众存款罪的非法性、利诱性特征决定了该罪本身就包含诈骗行为。出于投资安全的考虑，普通民众一般只会向具有合法登记的主体投资，非法吸收公众存款罪的行为人实质上是通过捏造其存款业务已被依法许可或隐瞒其未经许可的方法，吸收公众存款以募集资金。此外，部分非法吸收公众存款案件中行为人编造不真实的投资项目、虚构盈利情况、进行夸大宣传的行为亦具有诈骗性质。由此可见，是否使用诈骗方法并不是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的本质区别，仅从客观行为角度并不能对两罪进行准确区分。两个罪名的本质区别在于行为人的主观方面是否对集资款项具有非法占有目的。 对集资诈骗犯罪中非法占有目的的认定，要坚持主客观相一致的原则，不能单纯以诈骗方法代替非法占有目的的认定，也不能仅根据损失结果进行客观归罪。《审理非法集资案件解释》以及2017年6月2日印发的《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》从行为人的行为表现和筹得资金的去向等方面列举了多种认定情形。对于涉私募基金非法集资案件中行为人是否具有非法占有目的，可综合考察私募基金“募”“投”“管”“退”全过程，从以下角度加以判断：第一，私募基金募集阶段，宣称的投资项目是否系虚构，是否明显不具有盈利可能性；第二，私募基金募集完毕后，行为人是否改变资金用途，是否将主要资金用于生产经营以外的活动；第三，在投资项目运营过程中，行为人有无明显不负责任的行为表现，是否采取最低限度的成本控制及风险管控措施，是否通过借新还旧填补资金缺口，有无抽逃资金行为；第四，投资期限届满或投资项目结束后，行为人是否有逃避返还投资款的行为表现。而私募基金产品一般从事创业投资，以项目公司或企业股权为投资标的，对于发行私募基金具备非法集资犯罪的四个特征，但大部分资金用于真实项目投资，没有前述情形的，可以不认定具有非法占有目的。 本案中，国某公司依法进行了私募基金管理人登记并对涉案基金进行了备案；吸收集资参与人投资后，确实按基金合同的约定开展了正常投资和经营活动，将大部分资金分别投向不良资产处置项目、“共享惠”餐饮储值卡项目、“熟人车”二手车交易项目以及北京东某消防科技有限公司等真实存在的项目及企业，而不是用于个人挥霍；同时，对集资参与人也有还本付息行为，截至案发时本金兑付率达到70％以上，相关人员并无恶意逃避返还资金迹象，资金缺口虽达到6亿余元，但与23亿余元的集资规模相比，尚不足以认定明显超出经营亏损的范围；虽存在借新还旧的情形，但借新还旧系因投资的“共享惠”餐饮储值卡项目和不良资产处置项目未能回款并取得预期收益，导致入不敷出，并非因相关人员隐匿、转移资金，且根据在案证据无法查清借新还旧比例，不足以认定归还本息主要通过借新还旧实现。因此，法院认定各被告人主观上不具有非法占有目的，其行为构成非法吸收公众存款罪。 2．非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的转化 非法集资活动是一个持续的动态过程。司法实践中，既存在自始即以非法占有为目的、以诈骗手段吸收资金的单一集资诈骗犯罪，也存在从非法吸收公众存款罪转化为集资诈骗罪的情形。部分行为人在非法集资之初并不具有非法占有目的，但因后期经营状况恶化、入不敷出，为了掩盖其行为的非法性，通过支付高息的手段扩大吸收存款规模借新还旧，导致行为性质转化为集资诈骗。《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》指出，行为人在初始阶段仅具有非法吸收公众存款的故意，不具有非法占有目的，但在发生经营失败、资金链断裂等问题后，明知没有归还能力仍然继续吸收公众存款的，这一时间节点之后的行为应当认定为集资诈骗罪，此前的行为应当认定为非法吸收公众存款罪。根据上述观点，在非法吸收公众存款行为持续的情形下，两罪的分水岭在于行为人产生非法占有目的，具体表现为对没有归还能力的明知。而如前所述，判断行为人是否产生非法占有目的，应当以其实施的客观行为为依据。 本案中，被告单位虽在涉案私募资金运营期间被注销私募基金管理人登记，但该登记仅为形式要件，是否登记不影响对行为人行为性质的认定。各被告人在被告单位注销管理人登记前后实施的吸收资金行为及运营投资项目行为并无差异，不能认定其犯意发生了转化，进而产生了非法占有目的；被告单位已于注销登记前将募集资金的绝大部分投向相关项目，注销登记后仅六日即被查处，不能认定注销登记对其归还能力构成影响。被告单位被注销登记后继续以尚未清算的涉案基金名义吸收资金，与之前的非法吸收公众存款行为具有连续性、一致性，应当认定为前行为的延续。因此，公诉机关以注销登记为分界点，指控各被告人前行为构成非法吸收公众存款罪，后行为构成集资诈骗罪，缺乏事实根据和法律依据。 （三）涉私募基金非法集资案件犯罪数额的认定 《审理非法集资案件解释》对非法吸收公众存款罪规定了三种入罪、升档量刑标准，分别是吸收资金数额、吸收公众存款对象人数及造成直接经济损失数额。其中第六条规定，非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。《办理非法集资案件意见》进一步指出，集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑。对于非法吸收公众存款案件，应将行为人每次吸收公众存款的数额进行累加计算，得出犯罪数额，而不应以集资参与人受到的损失数额作为犯罪数额。集资参与人重复投资、循环投资的，均应累计计算。行为人在吸收公众存款后，支付或归还的本息均不在犯罪数额中予以扣除。 《审理非法集资案件解释》第八条第三款规定：“集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，在案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。”可见，对于集资诈骗案件应以行为人骗取的资金数额作为犯罪数额，但可以对两类资金进行扣除：一是案发前行为人向集资参与人归还的本金；二是集资诈骗活动中行为人向集资参与人支付的利息，但该利息只能用于折抵尚未归还的本金数额，如集资参与人的本金已全部归还，行为人支付的利息则不能从犯罪数额中扣除。换言之，集资诈骗罪的犯罪数额以集资参与人遭受的本金损失数额为标准。 需要注意的是，根据《办理非法集资案件意见》，在非法吸收公众存款案件中行为人向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额。这是因为，行为人通过公开宣传实施非法集资行为，主观心态上针对不特定对象集资，同时客观行为上也导致不特定社会公众参与集资，行为人的整个行为系在同一犯罪故意支配下统一进行的，应整体予以评价。此时，亲友及单位内部人员亦应整体评价为不特定对象，吸收资金不得从犯罪数额中扣除。同理，在涉私募基金非法吸收公众存款案件中，亦不得将行为人向符合合格投资者条件的对象吸收的资金从犯罪数额中扣除。 本案中，部分投资人符合合格投资者条件，这部分投资人所投资金为4000万余元。公诉机关认为，被告单位吸收该部分资金不存在违法情形，故对该部分资金应当从犯罪数额中扣除。我们认为，被告单位面向不特定公众募集资金，集资过程中违反了私募基金禁止公开宣传、投资者不得超过50人等相关法律法规规定，且未对投资者资格进行审查，其对合格投资者和其他投资者实施的非法吸收公众存款行为系基于同一犯罪故意，应整体评价为一个行为。因此，本案生效裁判将合格投资者和其他投资者的投资均计入犯罪数额，体现了对集资参与人权益的平等保护，符合公平公正的司法原则。

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