[第1612号]TR 集团股份有限公司、薛某甲、薛某乙擅自发行股票案——如何区分擅自发行股票、公司、企业债券罪与集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪 一、基本案情 被告单位TR集团股份有限公司（以下简称TR集团）。 被告人薛某甲，男，1973年××月××日出生，原系TR集团法定代表人。2019年11月5日被逮捕。 被告人薛某乙，男，1966年××月××日出生，原系TR集团股东、TR国际控股（香港）有限公司董事。2020年9月28日因患病被取保候审。 陕西省西安市人民检察院指控：2001年8月8日，薛某乙和薛某甲成立TR集团，薛某甲担任该公司法定代表人，负责管理公司事务。2015年，薛某乙联系他人，为TR集团进行融资。同年12月23日，该公司未经有关部门批准，在上海委托当地中介机构举行专项路演，向不特定群众宣传TR集团未来两年内在新三板上市，并向投资人承诺如果两年内未能上市，则由其母公司美国上市公司TR国际公司回购投资人认购的股份，且保证向投资人支付年化收益率10％的利息；同时，TR集团与投资人签订《定向增发股份认购合同》以及《定向增发股份认购合同的回购协议》。2017年12月31日，两年期限届满，TR集团仍未上市，且未按照合同约定对投资人购买的股权进行回购，未退还本金及支付利息，并向投资人宣传展示伪造的《陕西省商务厅关于同意TR集团股份有限公司定向发行股份的批复》，获取投资人信任。至案发，结合部分银行流水、司法会计鉴定意见书认定，TR集团累计收取集资金达3亿余元，向上海多家中介公司支付高额返利达1.74亿余元；截至目前，报案群众共208人，涉及资金257笔，金额共计人民币1.69683亿元，至案发未退还投资人投资款，实际损失1.69683亿元。公诉机关认为被告单位TR集团和被告人薛某甲、薛某乙构成集资诈骗罪，向陕西省西安市中级人民法院提起公诉。 被告单位TR集团诉讼代表人、被告人薛某甲及其辩护人提出，TR集团融资过程中没有虚构事实、隐瞒真相，不具有非法占有目的；发行股票是为了企业发展，并非集资诈骗；其行为不构成集资诈骗罪，而是构成擅自发行股票罪。被告人薛某乙及其辩护人提出，薛某乙在TR集团未担任任何职务，未参与任何投资行为，也未非法占有募集的资金，不构成犯罪。 西安市中级人民法院经审理查明：TR集团于2001年8月成立，注册资本为人民币4.28亿元，股东包括TR国际控股（香港）有限公司（持股73.41％）、深圳某股权投资基金管理有限公司（持股26.36％）、被告人薛某乙（持股0.23％）。薛某甲系TR集团法定代表人。2015年10月12日，为TR集团的生产经营，薛某甲作为该公司的法定代表人和作为TR国际控股（香港）有限公司股东代表的薛某乙召开股东会议，决议增加公司注册资本6000万股，将该公司注册资本从42800万股增加至48800万股。此后直到2015年12月31日，薛某甲委托上海Y资产管理有限公司等中介公司向社会不特定公众增发股份。同年12月23日，薛某乙在上海举行的专项路演和产品品鉴会上，向不特定群众宣传TR集团发行股票事宜。薛某甲作为TR集团（甲方）法定代表人和471名集资人（乙方）签《定向增发股份认购合同》，载明了认购股份价格为每股5元、认购股数、认购股款总额、认购款指定账户等信息。 被告人薛某乙作为TR国际控股（香港）有限公司（甲方，亦是丙方实际控制人）的董事、薛某甲作为TR集团公司（丙方）法定代表人和471名集资人（乙方）签订《定向增发股份认购合同的回购协议》，承诺如果TR集团在2017年12月31日前未能完成创业板、全国中小企业股份转让系统或同类型证券交易所的挂牌工作，TR国际控股（香港）有限公司同意受让认购人持有的TR集团公司的份额，并根据实际投资额，按照年化收益率10％向认购人支付利息（承诺如果两年内公司不能上市就回购股权），并发放给认购人TR集团持股证明。 经审计，TR集团共募集资金（认购股）3.37亿余元，给部分认购人退认购股624.2万元，实际收款3.31亿余元。截至2023年2月1日，报案群众共244人，涉及资金293笔，实际损失金额1.95533亿元。募集的资金绝大部分用于TR集团的经营活动和支付中介代理费。 西安市中级人民法院认为，被告单位TR集团未经证券监管部门批准，擅自发行股票，被告人薛某甲、薛某乙系TR集团直接负责的主管人员和其他直接责任人员，其行为均已构成擅自发行股票罪。公诉机关当庭撤回伪造的《陕西省商务厅关于同意TR集团股份有限公司定向发行股份的批复》的证据【该份《陕西省商务厅关于同意TR集团股份有限公司定向发行股份的批复》来源于投资人的微信聊天群，后经鉴定系投资人伪造，不能证明TR集团采取欺骗手段，骗取投资人信任。】，故起诉书指控“并向投资人宣传展示伪造的《陕西省商务厅关于同意TR集团股份有限公司定向发行股份的批复》，获取投资人信任”的事实不成立。被告单位TR集团、被告人薛某甲和薛某乙向不特定的人擅自发行股票，募集资金3.31亿余元，造成投资人损失1.95亿余元，数额巨大，其行为构成擅自发行股票罪，公诉机关指控罪名有误，依法予以变更。薛某甲作为TR集团法定代表人，明知该企业系非上市股份有限公司，为筹集经营资金，伙同薛某乙召开股东会，未经国家有关主管部门批准擅自发行股票，在共同擅自发行股票犯罪中起主要作用，系主犯；薛某乙作为TR集团的股东，未经国家有关主管部门批准，与薛某甲决议擅自发行股票，且前往上海参加发行股票的宣传活动，系擅自发行股票罪的其他直接责任人员，在共同擅自发行股票犯罪中起次要作用，系从犯。鉴于被告单位TR集团积极缴纳罚金，薛某乙患有癌症，结合TR集团出具的对244名投资人权益进行保护的解决方案，并综合考虑在案其他情节，依照刑法第一百七十九条、第二十五条、第二十六条第一四款、第二十七条、第六十一条、第六十四条以及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条之规定，于2023年8月21日作出判决： 一、被告单位TR集团犯擅自发行股票罪，判处罚金人民币三百五十万元（已缴纳）； 二、被告人薛某甲犯擅自发行股票罪，判处有期徒刑四年二个月； 三、被告人薛某乙犯擅自发行股票罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年； 四、责令被告单位TR集团退赔人民币一亿九千五百五十三万三千元，按比例发还各集资参与人。 宣判后，被告单位、各被告人均未提出上诉，公诉机关亦未提出抗诉。判决已发生法律效力。 二、主要问题 如何区分擅自发行股票、公司、企业债券罪与集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪？ 三、裁判理由 本案在审理过程中，对于认定被告单位TR集团、被告人薛某甲和薛某乙的罪名有三种不同的观点。第一种观点认为，TR集团和二被告人以非法占有为目的，利用发行股票为诱饵并许诺高额利息回购，欺骗社会公众与其签订借款合同进行非法集资，数额特别巨大，其行为构成集资诈骗罪。第二种观点认为，TR集团和二被告人的行为构成非法吸收公众存款罪。TR集团未经有关部门批准，违反国家金融管理法律规定，向社会公开宣传，通过与投资人签订《定向增发股份认购合同》和《定向增发股份认购合同的回购协议》，非法向社会公众公开募集资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。第三种观点认为，TR集团和二被告人的行为构成擅自发行股票罪。 我们同意第三种观点，具体分析如下。 （一）本案行为不构成集资诈骗罪 集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资数额较大的行为。该罪侵犯的客体是国家金融管理秩序和公私财物所有权，行为人主观上具有非法占有他人财物的目的。最高人民法院2001年印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》提出：“集资诈骗罪和欺诈发行股票、债券罪、非法吸收公众存款罪在客观上均表现为向社会公众非法募集资金。区别的关键在于行为人是否具有非法占有的目的。对于以非法占有为目的而非法集资，或者在非法集资过程中产生了非法占有他人资金的故意，均构成集资诈骗罪。但是，在处理具体案件时要注意以下两点：一是不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果，推定行为人具有非法占有的目的；二是行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此便认定具有非法占有的目的。”司法实践中，判断行为人主观目的，一般根据行为人的行为是否为符合刑法所规定的客观要件的行为，并综合考虑行为人事前、事中、事后的各种主客观因素进行综合判断，即通过对事前行为人的主体身份、事中履约能力和履约行为、事后对非法筹集资金的处置等方面进行综合分析，认定行为人主观上是否具有非法占有目的。 本案中，首先，被告单位TR集团与被告人薛某甲、薛某乙均使用真实的企业法人营业执照和姓名、真实的TR集团公章与投资者签订协议，没有提供虚假的信息引诱投资者上当，使其难以索回投资款项。 其次，根据司法会计鉴定所出具的鉴定意见，TR集团成立于2001年8月，注册资本4.28亿元，经营范围包括预包装食品和有机农业、果业深加工等。虽然TR集团2015年收入1632万余元，支出3600万余元，出现亏损1968万余元的经营问题，但总体上看，上述亏损属于企业正常范围内盈亏，尚不至于对TR集团造成毁灭性打击。TR集团及其下属公司在泾阳、周至、葫芦岛、营口均有生产基地，在眉县、宜都正在建设生产基地，是集果业开发、生产、加工、销售和投资于一体的大型实业集团。TR集团2012年度营业收入64659万元、利润总额13976万元；2013年度营业收入48985万元、利润总额11443万元；2014年度营业收入60931万元、利润总额8849万元。可见，TR集团在募集资金时具备盈利能力和偿还能力。同时，TR集团的资金需求也是真实的。TR集团为了公司经营和公司上市而募集资金，公司对于上市也有具体的流程和规划，并非为了骗取钱财而编造借口。 再次，TR集团和投资人签订了《定向增发股份认购合同》和《定向增发股份认购合同的回购协议》，其中，《定向增发股份认购合同》载明了认购时期、每股价格、认购股数、认购股款总额等信息。《定向增发股份认购合同的回购协议》约定按年化收益率10％支付利息。由于客观原因，两年后该公司未能在新三板上市。但在案发前，TR集团一直为公司上市努力，如收购新三板挂牌的壳公司M公司并拟将TR集团的资产装入M公司以实现TR集团借壳上市的目的（后因部分投资人刑事报案而中断）。2018年，TR集团与130名投资人签订《股权置换协议》，将投资人的TR集团股份置换成M公司的股份；2020年，与82名投资人签订《同意函》，将投资人在TR集团的股份置换成美国上市公司的股票。上述行为均表明TR集团有尽力履约的诚意和弥补投资人损失的行为。 最后，TR集团将收取的认购股款3.39亿余元均转入TR集团账户，经鉴定，TR集团的账户资金包括向M公司转投资成本款、转借款，向中介公司、资金管理公司转借款，向泾阳等公司支付的货款、运费、项目专用款、工资、税费、利息、审计等费用，即募集资金绝大部分用于经营活动和支付中介费用，并未存入被告人薛某甲、薛某乙的私人账户内。综上所述，从现有证据看，被告单位TR集团对于筹集的资金确有真实投资项目，无证据证明TR集团和二被告人不具备偿还能力或行为，公诉机关指控TR集团和二被告人主观上具有非法占有目的证据不足，不能认定其构成集资诈骗罪。 （二）本案行为不构成非法吸收公众存款罪 擅自发行股票、公司、企业债券罪与非法吸收公众存款罪最主要的区别是是否真实发行股票或者债券。擅自发行股票、公司、企业债券罪确实发行了股票、债券，所募集的资金有明确用途并实际用于约定项目，在操作手法上与合法发行股票、债券没有区别，其违法性体现为发行行为未经有关部门依法核准。而非法吸收公众存款罪并未实际发行股票、债券，其真实目的是吸收公众资金。另外，在投资人利润的获取方式上也存在一定差别。非法吸收公众存款罪的行为人会向投资人承诺保本付息或者定期给付投资人一定的对价；而擅自发行股票、债券一般不会保证保本付息，双方通常会签订股权转让合同或者资金募集合同等，投资人需要根据公司经营状况自负盈亏。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2022年修正，以下简称《审理非法集资案件解释》）规定，不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的，以非法吸收公众存款罪定罪处罚。《审理非法集资案件解释》第十条同时明确：“未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当认定为刑法第一百七十九条规定的‘擅自发行股票或者公司、企业债券’。构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。” 本案中，2015年10月12日，被告人薛某甲作为TR集团的法定代表人和作为TR国际控股（香港）有限公司股东代表的被告人薛某乙召开股东会议，决议增加公司注册资本6000万股，将该公司注册资本从42800万股增加至48800万股。投资人与TR集团签订《定向增发股份认购合同》《定向增发股份认购合同的回购协议》，约定以每股5元的价格认购TR集团发行的股票，TR集团负责本次股票发行后完成创业板、全国中小企业股份转让系统或同类型证券交易所挂牌并公开转让，协助投资人办理股票登记和过户备案手续；如TR集团未能在2017年12月31日前完成上述工作，则由天某国际控股集团有限公司受让投资人所持有的TR集团的份额，并根据投资人实际投资额，按照年化收益率10％向投资人支付利息。其中，《定向增发股份认购合同》条款载明“乙方（集资人）成为甲方（TR集团）股东后，依照法律、本合同和甲方章程的规定享有所有股东权利并承担相应股东义务，甲方的资本公积金、盈余公积金和未分配利润由乙方和甲方其他股东按股份比例享有”，同时发放给投资人股权证。上述协议除行为本身的违法性外，完全具备发行股票的形式，并且具有公司与投资人之间对赌协议的性质。同样，上文所述的被告人在案发前后积极通过签订股权置换协议弥补投资人损失等也进一步印证了本案不属于以发行股票为幌子、实质是为了非法吸收公众存款的情形，故被告单位和被告人不构成非法吸收公众存款罪。 （三）本案行为构成擅自发行股票罪 根据刑法第一百七十九条及相关司法解释的规定，未经国家有关主管部门批准，行为人擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，构成擅自发行股票或者公司、企业债券罪。据此，判断某一行为是否构成擅自发行股票罪，可从以下两个方面进行分析。 1.本案属于未经批准擅自发行股票 2019年修订的证券法第九条规定：“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门注册。未经依法注册，任何单位和个人不得公开发行证券……”尽管证券法将公开发行证券由核准制改为注册制，但不意味着公开发行证券没有限制，公司仍然需要满足一系列条件方能申请，相关部门需要进行审核。【本案被告单位和被告人擅自发行股票行为时证券法尚未修订，在案件审理过程中证券法修订并施行。】未经申请、通过审核并依法注册，公开发行证券的，属于本罪中的“擅自发行”。 本案中，被告单位TR集团作为未上市的股份有限公司，其法定代表人被告人薛某甲和公司股东薛某乙，在2015年12月连续不断地擅自向社会不特定公众发行股票，仅经过公司内部股东会决议，未向有关主管部门提交过申请，更未通过审核、依法注册，属于擅自发行。 2.本案属于公开发行股票 （1）发行股票针对社会不特定对象。本案中，被告单位TR集团委托中介公司与个人，随机向上海等地的居民进行推销，不设定任何标准，没有人数限制，不审查投资人的财产状况、申报财产内容的真实性、是否具备识别并承担风险能力，只要出资即予以接纳，应当认定为向不特定对象发行股票。 （2）委托中介机构采用广告等形式推销股票。本案中，被告单位TR集团与被告人薛某甲、薛某乙委托多家中介公司与个人，通过路演以及中介人员随机拨打电话的方式，向不特定对象推销股票，最终与471名投资人签订股票认购合同。 综上所述，被告单位TR集团与被告人薛某甲、薛某乙未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行股票，符合《审理非法集资案件解释》中未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行股票的情形，构成擅自发行股票罪。

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