马德禄贩卖毒品、柴秋燕容留他人吸毒案——毒品称量、取样和送检程序不合法的情况下毒品成分及数量的认定 关键词         毒品称量  取样和送检程序  事实认定 裁判要旨         毒品成分和数量是毒品犯罪认定和量刑的主要证据，是决定被告人刑罚轻重的重要因素之一。规范的称量、取样和送检程序是准确认定毒品数量和成分的前提。在取样送检程序不合法导致无法查明毒品的数量和成分时，对无法查明的部分不予认定。 相关法条         《中华人民共和国刑法》         第三百四十七条第一款第（三）项  走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。         第三款  走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。         《中华人民共和国刑事诉讼法》         第二百二十五条第一款第（三）项   第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：         （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 案例索引         一审：四川省雅安市雨城区人民法院（2015）雨城刑初字第57号（2015年5月5日）         二审：四川省雅安市中级人民法院（2015）雅刑终字第56号（2015年8月17日） 基本案情         四川省雅安市雨城区人民检察院指控：2013年初至2014年6月3日，被告人马德禄先后向黄先文、王阳云、李永祥、唐飞等人多次贩卖冰毒。2014年6月3日20时许，公安民警在其租住房处搜出甲基苯丙胺62．33克。2013年年底至2014年6月，被告人柴秋燕在其租住房内多次容留马德禄、王阳云、孟安兵、李永祥、“香香”“黑巴”等人吸食毒品。公诉机关认为，被告人马德禄的行为构成贩卖毒品罪，被告人柴秋燕的行为构成容留他人吸毒罪，提请依法判处。         被告人马德禄辩称：没有贩卖过毒品，只是自己和朋友吸食；62．33克甲基苯丙胺是被告人的，构成非法持有毒品罪，不构成贩卖毒品罪。其辩护人提出，公诉机关指控的犯罪事实不清、证据不足，被告人的行为构成非法持有毒品罪，不构成贩卖毒品罪。         被告人柴秋燕对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无意见。         四川省雅安市雨城区人民法院经审理认为：马德禄的行为已构成贩卖毒品罪；柴秋燕的行为已构成容留他人吸毒罪。从马德禄处查获的毒品数量应认定为马德禄贩卖毒品的数量，可酌情从轻处罚。柴秋燕到案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。故判决：一、被告人马德禄犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产1万元。二、被告人柴秋燕犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金3000元。         一审宣判后，被告人马德禄及其辩护人提出上诉，认为：（1）查获的两袋中有一袋不是毒品，毒品的数量只有46．88克；（2）只有王阳云一人证词证实马德禄贩毒，证据不充分；（3）公诉机关出示马德禄的第二份口供是虚假的；（4）马德禄自愿认罪，有悔罪表现，有吸毒情节，请求依法改判。         原审被告人柴秋燕对原审判决认定其容留他人吸毒的事实无异议。         检察机关出庭认为：原判定罪准确，审判程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。庭审中，检察机关补充出示了现场检查、称量、取样的光盘和光盘制作说明，以证明公安民警在马德禄、柴秋燕住处进行现场检查时发现疑似毒品及进行称量和取样的过程。         经二审审理查明，2013年年初至2014年6月3日，马德禄先后在名山区、雨城区向王阳云、黄先文等人贩卖甲基苯丙胺。2013年底至2014年6月，马德禄和柴秋燕同居生活。2014年6月3日20时许，公安民警对柴秋燕租住的雨城区青衣江路东段285号3幢x单元×号房进行检查时，搜查出吸食毒品所用的工具，以及马德禄的疑似毒品物质两袋，电子秤一只，分装袋若干。经现场拆包称量，一袋净重46．88克，另一袋净重15．45克，两袋疑似毒品物质总重62．33克。民警现场从46．88克的疑似毒品物质中提取0．28克作为检材送检。         经四川省公安厅物证鉴定中心鉴定，所送检材检出甲基苯丙胺。         柴秋燕在雅安市雨城区平安小区、青衣江路东段285号3幢×单元×号的租住房屋内多次容留马德禄、王阳云、孟安兵、李永祥、“香香”“黑巴”等人吸食毒品。 裁判结果         四川省雅安市雨城区人民法院于2015（年5月5日作出（2015）雨城刑初字第57号刑事判决，以贩卖毒品罪判处马德禄有期徒刑十五年，并处没收财产1万元；以容留他人吸毒罪，判处柴秋燕有期徒刑九个月，并处罚金3000元。宣判后，马德禄提出上诉。四川省雅安市中级人民法院于2015年8月17日作出（2015）\雅刑终字第56号刑事判决，认为原判定罪准确，审判程序合法，但认定马德禄贩卖毒品的数量有误，量刑不当，依法应予改判，故判决：一、维持四川省雅安市雨城区人民法院（2015）雨城刑初字第57号刑事判决第二项，即“被告人柴秋燕犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金3000元”；二、撤销四川省雅安市雨城区人民法院（2015）雨城刑初字第57号刑事判决第一项，即“被告人马德禄犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产1万元”；三、上诉人（原审被告人）马德禄犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金1万元。 裁判理由         法院生效裁判认为：上诉人（原审被告人）马德禄违反国家对毒品管理的相关法律法规，非法贩卖毒品甲基苯丙胺的行为构成贩卖毒品罪；原审被告人柴秋燕多次容留他人吸食毒品的行为构成容留他人吸毒罪。对于从马德禄住处查获的毒品数量46．88克应认定为其贩卖毒品的数量，但考虑到马德禄吸食毒品的情节，可对马德禄酌情从轻处罚。柴秋燕到案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。对于上诉人及其辩护人所提出“查获的两袋毒品中有一袋不是毒品，毒品的数量只有46．88克”的意见，经查，公安机关查获涉案毒品时对其中装有46．88克的一袋疑似毒品进行了取样送检，并检出甲基苯丙胺，故依法应认定为毒品；因现场未对装有15．45克的一袋疑似毒品进行取样送检，且已将两袋疑似毒品混合包装，现已失去重新鉴定的条件，认定15．45克疑似毒品内含有甲基苯丙胺的证据不足，故本案应认定的毒品数量为46．88克，对该辩解及辩护意见应予以采纳。对上诉人及其辩护人所提货只有王阳云一人证词证实马德禄贩毒，证据不充分”的意见，经查，本案除了王阳云的证言证实马德禄贩卖毒品外，还有证人李永祥、黄先文、刘宇的证言、辨认笔录和照片及柴秋燕在公安机关的多次供述均能予以证实，且与马德禄在公安机关第、二次讯问笔录中供述自己贩卖毒品的事实能够相互印证，故对该辩解及辩护意见不予采纳。对于上诉人及其辩护人提出“公诉机关出示马德禄的第二份口供虚假”的意见，经查，雅安市公安局雨城区分局于2014年6月4日3时对马德禄宣布刑事拘留，于同日6时送至雅安市看守所，对马德禄于2014年6月4日3时48分至56分在雨城分局河北派出所所作的讯问笔录并无不当，且马德禄在该次讯问笔录上签字捺印，无证据或相关线索证实公安机关的此次讯问存在非法取证情形，该讯问笔录具有合法性和真实性，对该辩解及辩护意见不予采纳。对于辩护人所提“马德禄自愿认罪，有悔罪表现，有吸毒情节”的意见，经查，马德禄无任何认罪悔罪表现，原判已充分考虑到马德禄具有吸毒情节并予以从轻处罚，故对该意见不予采纳。 案例注解         毒品成分和数量是毒品犯罪认定和量刑的主要证据，是决定被告人刑罚轻重的重要因素之一。在审判实践中，毒品成分和数量的认定在某种程度上取决于疑似毒品检材的称量、取样和送检程序是否合法、是否合理，鉴定机构和鉴定人员是否具有相应资质，鉴定依据是否充分等情况。也就是说，合理合法的称量方式和取样送检程序是准确认定毒品数量和成分的前提，不合法、不合理的称量方式和取样送检程序将导致不能准确认定毒品与毒品数量，给被告人留下合理怀疑的空间。在涉及甲基苯丙胺的毒品犯罪案件中，疑似毒品检材的称量方式和取样送检程序，对毒品成分和数量的认定尤为重要。甲基苯丙胺，又俗称冰毒，因其原料外观为纯白结晶体，晶莹剔透，故被吸毒、贩毒者称为“冰”。由于它的毒性剧烈，人们便称之为“冰毒”。又因苯丙胺有其音译名安非他明或安非它命之称，故甲基苯丙胺也有甲基安非他明之称。此外，甲基苯丙胺是在麻黄素化学结构基础上改造而来，故又有去氧麻黄素之称。甲基苯丙胺药用为片剂，作为毒品用时多为粉末，也有液体与丸剂。由于受利益驱使，（某些贩毒者为了追求最大利益，会在纯度很高的甲基苯丙胺中掺杂掺假，混合贩卖，将掺人的根本不含毒品成分的其他材料称之为辅料，而将“冰毒”称之为“肉”。         本案中，公安机关对现场查获的两袋疑似毒品，在持有人马德禄和见证人的见证下，现场分别进行了称量并去皮，并全程进行录音录像，但在取样送检过程中，仅对其中装有46．88克的一袋疑似毒品进行了取样送检，并检出甲基苯丙胺，而对装有15．45克的另一袋疑似毒品未进行取样送检，尔后将两袋疑似毒品混合包装。虽然在现场查获疑似毒品的过程中，被告人马德禄均指认了该两袋疑似毒品为“肉”，也即“冰毒”。在一审庭审中，被告人马德禄对起诉指控该62．33克毒品为甲基苯丙胺，认定62．33克为其贩卖毒品数量未提出异议。一审判决作出后，马德禄提出上诉。在二审庭审中，马德禄对取样送检并检出甲基苯丙胺的46．88克的一袋毒品不持异议，但对未取样送检的15．45克的一袋疑似毒品提出异议，认为是添加在毒品中的辅料，不含毒品成分，不应认定为其贩毒数量。而公安人员在提取检材后，已将两袋疑似毒品混合包装，认定毒品数量为62．33克。该取样送检程序和毒品数量认定明显不合法，也不合理。因为在涉案可疑毒品分别装有两袋的情况下，不能排除其中未取样的一袋不含甲基苯丙胺，甚至不含毒品成分的可能性。即使在外观完全相同的情况下，也不能完全排除以上合理怀疑。由于其中15．45克的一袋取样送检程序不合法，现已混合包装，不能重新取样送检，根据刑事诉讼证明标准的要求及存疑有利于被告人原则，该15．45克疑似毒品不能认定为马德禄贩卖毒品数量。因此，在涉及毒品犯罪案件中，称量、取样和送检程序一定要做到以下两点：         1．程序一定要合法。在毒品犯罪案件中，称量、取样和送检程序是否合法是毒品犯罪定罪量刑的关键。对现场查获的毒品，一定要在见证人的见证下，当场称量、取样、封存，并制作笔录经嫌疑人和见证人签字确认，整个过程还应全程录音录像。         2．程序一定要合理。对现场查获或住处起获的疑似毒品，均应分别称量、取样、记录和封存，并送交有资质的鉴定中心鉴定，不给被告人留下合理怀疑的空间。         （一审法院合议庭成员王卫  谢尔兴  袁  勇  二审法院合议庭成员  黄  敏  梅雪  李开江  编写人  宝四川省雅安市中级人民法院  黄  敏  责任编辑  周维明  审稿人  沈  亮）         原载《人民法院案例选》2016年第7辑（总第101辑）         来源：《人民法院案例选（刑事卷3）分类重批版（2016-2020》，最高人民法院中国应用法学研究所编

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