{第?号}在招商引资过程中，国家工作人员违规给国家参股企业减免土地出让金、契税等在认定其行为造成的“公共财产损失”时国有股份所对应的减免数额是否应予扣除         内容摘要：在招商引资过程中，国家工作人员违规给国家参股企业减免土地出让金、契税等，在认定滥用职权罪造成的公共财产损失时，应当坚持损失是具体的而非抽象的观点，并结合具体情况区分国有资产的不同主体，以准确甄别和客观把握国有资产的范围，一般不宜将国有股份对应的减免数额从公共财产损失数额中扣除。         关键词：滥用职权罪  土地出让金返还  公共财产损失  国有参股企业 基本案情         2008年8月，H公司到T市经济技术开发区洽谈投资铜箔项目。时任T市开发区管委会主任的崔某某代表开发区管委会，与H公司签订协议书，约定H公司在Ｔ市开发区建设电解铜箔项目，项目土地挂牌价与实际出让价之间的差价部分由开发区管委会另行补偿，且该项目由T市开发区管委会下辖的X投资有限责任公司占20%股份。2009年8月，H公司通过招拍挂程序以3100万元价格拍得一块工业用地。后崔某某在明知国家禁止返还土地出让金的情况下，未经Ｔ市开发区管委会会议研究或上报审批，擅自决定由开发区财政局于2009年8月返还H公司用地差价部分契税85．552万元、土地出让金2138．8万元，共2224．352万元。2016年，H公司被法院裁定宣告破产。项目投资方也未按照约定回购T市开发区投资的20%股份。         检察机关指控被告人崔某某犯滥用职权罪。崔某某及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，但均表示违规决定返还H公司土地出让金、契税，主要是在当时招商引资的政策背景下做出的决定，具有一定特殊性，请求法院酌情从轻处罚。 争议问题         被告人崔某某违规给国家参股企业减免土地出让金、契税等，在认定造成公共财产损失时，国有股份所对应的减免数额是否应予扣除? 问题解析         在案件处理过程中，存在以下两种不同意见：         第一种意见认为，崔某某违规决定并返还H公司土地出让金和契税2224．352万元，国有股相应比例的444．8704万元应当从公共财产损失数额中扣除。理由为：国有资产损失通常应理解为国有资产的损毁、灭失，或转为其他主体所有，国家不再享有所有权或相应权益；如流转于不同国有单位之间，或作为资本投入非国有企业，国家由此享有股东权益，不应简单地视为损失。如国家工作人员滥用职权，违反国有资产管理规定，在国有单位之间肆意划拨国有资产或以国有资产对外增加投资等，属于违反甚至严重违反财经纪律、行政法规的行为，但如果没有造成国有资产损失则不能作为刑事犯罪处理，视情可给予党纪、政纪处分。因此，在计算公共财产损失数额时，应当从有利于被告人的角度对国有股份对应损失数额予以扣除。         第二种意见认为，滥用职权所造成的公共财产损失，不能只关注是否有国有资本参股的问题，而应从全面整体来考量，否则就会错误地认为领导干部只要是为国企滥用职权，就可以不以犯罪论处。因此，崔某某违规给国家参股企业减免土地出让金、契税的行为，在认定造成公共财产损失时，国有股份所对应的减免数额不应予以扣除。         我们同意第二种意见。具体理由如下：         （一）认定滥用职权罪造成的公共财产损失，应当坚持损失是具体的而非抽象的观点         首先，从《刑法》、司法解释规定及其精神来看，作为滥用职权罪成立要件的公共财产损失应当是具体的而非抽象的，应明确到某一个特定主体。在案证据显示，案发时T市政府已经实行土地出让金“收支两条线”管理制度，H公司缴纳的土地出让金按照规定应由市财政局统一管理和支配，而被告人擅自决定将土地出让金直接返还给H公司并从市财政局申请将上述土地出让金全额拨回，客观上侵害了市级财政的整体利益。其次，对于国有资产的“损失”不宜单纯理解为财物在物理意义上的毁损、灭失，未经法定程序或正当事由的财产流转以及财政资金未能“专款专用”亦有可能造成国有资产的损失。按照国务院办公厅《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》规定，土地出让金的主要用途包括被征地农民安置补助费、地上附着物和青苗补偿费和拆迁补偿费用、被征地农民社会保障支出、土地开发支出、基础设施建设支出等，即土地出让金具有“专款专用”的特定用途。如果不顾土地出让金的基本用途而返还给企业，且在前述所列的基本支出事项仍需完成的情况下，则很可能会导致其他财政资金被挤占、挪用，在客观上亦会造成公共财产、国家利益受到损失的结果。因此，在计算国有资产损失时，应当避免以是否实际毁损、灭失为标准而人为缩小“财产损失”的范围。最后，对于第一种意见所提“在计算公共财产损失数额时，应当从有利于被告人的角度对国有股份对应损失数额予以扣除”，我们认为“有利于被告人”原则一般适用于查明事实和证据审查、判断方面。本案中被告人崔某某违规决定返还的土地出让金和契税数额确定，国有持股的比例确定，并不涉及事实认定问题。因此，对于本案中公共财产损失的认定，应当结合案件的具体情况进行分析，而不宜适用“有利于被告人”原则。         （二）对于“国有资产”不宜进行抽象解释，而应结合具体情况并区分不同主体，以准确甄别和客观把握国有资产的范围         首先，由于我国当前财政体制实行“分灶吃饭，分级所有”的模式，即中央与地方之间，地方不同层次的国家机关、国有企业、事业单位之间均为独立核算的法人。因此，不同国有主体之间的资产不能随意置换，即使进行流转也应当遵循必要的法定程序。尽管从宏观角度和整体意义看，上述单位的全部资产和收入均属于“国有资产”或“全民所有财产”，但在实际运行中仍然需要根据监管、运营主体的不同来确定国有资产的具体负责单位。不能简单地将国有资产在不同国有主体之间的流转视为“左口袋倒右口袋”，或者认为只要最终所有权属于国家，则无论怎样分配都不会造成国家利益的损失。该案中，虽然违规返还土地出让金可能使国有参股企业中的国有股份在一定程度上“受益”，但违规返还土地出让金客观上不仅造成了市级财政的“损失”，也导致国家既出让了国有土地使用权，又丧失了对该笔土地出让金和契税的占有、控制，由此产生的国有资产损失不宜予以扣除。其次，国有资产和公司法人财产并非同一概念。国有公司入股H公司代表的是国有股东利益，但入股完成后的经营活动实际上是公司行为，且因H公司并非国家绝对控股或相对控股的公司，国家投人相应资产后，不能完全决定或支配公司经营利润的分配，国有资产账面仅反映具体投人的数额，而不反映相应资产的损益，在合资企业解散或破产前，相应国有资产权益也无法实现。因此，不宜将公司利益等同于（国有）股东利益。最后，公司中的国有股份，系Ｔ市开发区管委会为完成招商引资任务而对H公司的人股，并约定H公司三年后回购国有股份，有关证人证言亦证明开发区管委会当时并非为赚取投资利益。而公司最终亦未按约定回购国有股份，且因该公司破产，客观上造成了相应国有资产的损失。故就本案而言，减免土地出让金、契税与国有参股企业国有资产的增损之间没有必然的因果关系。         （三）从案件处理效果来讲，不宜将国有股份对应的土地出让金从公共财产损失数额中扣除         首先，根据相关法律和政策规定，在社会主义市场经济中国有企业和民营企业是平等参与经济活动的市场主体，对于国有企业和民营企业应当一视同仁，实行平等保护、同等对待原则。在计算犯罪数额或者犯罪行为造成财产损失方面，不宜根据企业性质或是否包含国有股份而区别对待，本案中H公司违规获取土地出让金和契税，应当视为整体上造成了国家损失，不宜将国有参股部分从民营企业中扣除并单独评价。其次，本案中还涉及另一起被告人违规返还民营企业土地出让金而认定滥用职权罪的事实，鉴于两起事实的行为方式及性质基本一致，不能因为土地出让金返还的对象是纯民营企业，就将其违规获得的土地出让金全部认定为公共财产损失；而对于国有参股企业，就将国有股份抵扣。如对两起事实分别认定，可能会导致同一个案件处理的不平衡。最后，国有参股企业的实际经营状况较为复杂、多样，除本案直接持股的情形外，还存在交叉持股、多重持股、间接持股、股份代持等情形，如直接将国有股份对应的公共财产损失予以扣除，将可能面临无法准确认定国有股份对应数额的难题。         综上，被告人崔某某在招商引资过程中，未经管委会集体讨论，在明知国家已经明令禁止向企业返还国有土地出让金和契税的情况下，仍违规给国家参股企业减免土地出让金、契税，构成滥用职权罪。在认定公共财产损失时，国有股份对应的减免数额可不予扣除。同时，考虑到国有资产相关问题的政策性较强，司法实践中国有资产或财政资金流转的情况复杂、多样，对于认定是否造成公共财产损失及损失数额，仍需进一步结合案件的具体情况予以准确认定。         （撰稿：最高人民法院刑二庭  于同志  天津市第一中级人民法院  张文波  审编：最高人民法院刑二庭  逢锦温）         来源：《职务犯罪审判指导》第1辑

法律数据更新与维护：窦振东 微信 drxsfd