违法所得打赏主播可否予以追缴?

 

发布部门:《中国检察官》  施行日期:2023/2/18    整理者:窦振东      

               违法所得打赏主播可否予以追缴?

[案情]2021年7月至12月间,某快递公司市场部经理王某迷恋网络歌舞直播,为在众多观众中“脱颖而出”,增加与主播的交流互动、让主播为其表演,遂利用职务便利侵占快递款600余万元用于主播打赏。

本案中,对于王某打赏主播的违法所得能否予以追缴存在分歧。
第一种意见认为,王某与网络主播之间没有打赏购买服务的约定,打赏行为属赠与行为,赏金应全额追缴。

第二种意见认为,王某的打赏行为系其与网络主播间的自由交易行为,刑事追缴应保护交易自由和交易秩序,赏金不应纳入追缴范围。

第三种意见认为,王某打赏网络主播的行为属消费行为,因不适用善意取得制度应予以追缴,但可为主播保留与服务价值对等的报酬。

[速递]笔者同意第三种意见。
首先,打赏主播行为属于消费行为。对于网络打赏的法律性质,理论界与实务界主要存在赠与和消费行为的分歧,具体研究,笔者认为其应属消费行为。从打赏方来看,其大多是想通过打赏来获得额外关注,在满足虚荣心的同时建立与主播间的情感联系,这显然超出了“无偿”的范畴。从主播方来看,若要在近乎白热化的行业竞争中胜出,不仅要丰富自身才艺,还需要组建专业团队来提供创意、策划和营销支持,这些提升关注度的行为都属于主播提供的服务劳动,不属无偿赠与。本案中,王某为寻求主播的特别关注而进行打赏,不属于“无偿”;主播收到赏金后按要求进行了歌舞表演,履行了相应义务,故打赏行为不符合赠与内涵,应属消费行为。

其次,违法所得打赏追缴宜适用善意取得制度。对于使用合法收入的网络打赏,基于公平交易原则,在不考虑合同无效、撤销等情形下,一般认为合同有效;但对于违法所得的打赏消费,因追缴涉及民刑衔接问题,笔者认为应遵循善意取得适用规则,平衡各方权利,避免公法扩张而侵犯第三人利益。目前,我国民法典对于违法所得能否适用善意取得制度暂未明确,但根据《最高人民法院关于刑事裁判涉案财产部分执行的若干规定》第11条之规定,可以看出司法机关对此持肯定态度。且如上文所述,打赏行为系民事行为,故运用民法的善意取得进行评价也并无不妥。本案中,有观点认为王某打赏的财物为货币,因其“占有即所有”的属性,不存在无权处分情形,故不涉及善意取得适用问题。对此异议,笔者认为犯罪行为人对于违法所得的占有属恶意占有,所有权并不会因犯罪行为而转移,故无论王某打赏的违法所得是何财物,善意取得均可适用。

最后,准确把握“合理对价”确定追缴范围。对违法所得网络打赏而言,笔者认为对价的合理与否,是判断最终能否适用善意取得制度对抗刑事追缴的关键要素,具体的评判标准应结合行业的平均收费予以确定。对于因“明显低于市场价格”,不适用善意取得制度的违法所得,法院应予以追缴。但对于追缴范围,根据民法的公平公信原则,笔者认为可在赏金中对其劳务报酬先行保留,剩余部分再予以追缴。本案中,王某不到半年便打赏主播600余万元,主播向王某提供歌舞等才艺表演,打赏金额与直播内容价值明显不对等,缺乏支付的合理性,故主播不能适用善意取得制度对抗追缴,可为其保留等价报酬后,追缴剩余赏金。

最终,司法机关从主播处追回赃款550余万元

张剑 娄毅,江苏省睢宁县人民检察院。

来源:《中国检察官》杂志2022年第16期

 

   本法涉及的罪名:第六节 罚金
 


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