“因公”滥用职权行为的定性——罗某利滥用职权案 【案件基本信息】 1.裁判书字号 浙江省温州市中级人民法院（2021）浙03刑终71号刑事裁定书 2.案由：滥用职权罪 【基本案情】 2015年至2018年，陈某乐纠集社会闲散青年，在某镇组成相对固定的恶势力犯罪集团，多次实施寻衅滋事等犯罪行为，造成恶劣的社会影响。2017年5月11日，陈某乐帮朋友向徐某涛讲情，让其宽限朋友还欠款的期限，但遭到拒绝并发生口角，陈某乐认为对方不给其面子，便纠集十余人持刀、棍对徐某涛手机店大门进行打砸，并向店内扔刀、棍和石头，造成店内徐某涛的二位朋友受伤、电脑等财物被砸毁的后果（此案以下简称“陈某乐案”）。 某镇派出所接警后处置并指派罗某利作为“陈某乐案”的主办民警，时任该派出所所长的张某某过问“陈某乐案”并让罗某利对陈某乐给予“照顾”。2017年6月5日，陈某乐持“调解协议书”来到某镇派出所，罗某利明知“陈某乐案”根据相关规定不能调解结案，在接受“调解协议书”并对陈某乐进行简单询问后予以“教育释放”，后于同年6月8日以“因该案嫌疑人案后一直在逃，且案情复杂，证据无法短时间内取得，无法在三十日内办结”为由延长办案期限，于同年7月10日以“嫌疑人未到案”为由制作《不能按期结案说明书》，且于此后未继续查办“陈某乐案”，致使陈某乐等多人未被及时追究法律责任，此后以陈某乐为首要分子的恶势力犯罪集团进一步发展并实施了开设赌场等犯罪行为。 2018年，某县公安局在梳理研判黑恶线索过程中发现陈某乐等人涉嫌系恶势力犯罪集团及“陈某乐案”未结案（后依法转为刑事案件查处）。后陈某乐等人因犯寻衅滋事罪（包括“陈某乐案”）等被判处有期徒刑一年至有期徒刑五年六个月等刑罚。 【案件焦点】 罗某利“因公”滥用职权的行为如何定性，对其予以刑事处罚的必要性如何考量。 【法院裁判要旨】 浙江省温州市瓯海区人民法院经审理认为：罗某利身为国家机关工作人员，不正确行使职权，导致陈某乐等多人未被及时追究法律责任等结果发生，造成恶劣的社会影响，其行为已构成滥用职权罪，公诉机关指控的罪名成立，罗某利及辩护人提出其无罪的意见不予采纳。基于本案的犯罪情节、社会危害性及罗某利的认罪态度等综合因素考虑，依法对其不宜免予刑事处罚，辩护人提出本案即使构罪亦应免刑的意见不予采纳；但公诉机关提出判处其有期徒刑一年四个月至一年七个月的量刑建议过重，予以调整。 浙江省温州市瓯海区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款之规定，判决如下： 被告人罗某利犯滥用职权罪，判处有期徒刑十个月。 罗某利持原审辩解提出上诉，公诉机关以一审判决量刑畸轻为由提出抗诉。浙江省温州市中级人民法院经审理认为：罗某利身为国家机关工作人员，不正确行使职权，导致陈某乐等多人未被及时追究法律责任，造成恶劣的社会影响，其行为已构成滥用职权罪。浙江省温州市人民检察院关于撤回抗诉的要求，没有违反法律规定，予以准许。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，予以维持；罗某利及其辩护人的上诉意见和理由不予采纳。 浙江省温州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十五条、第三百八十六条之规定，裁定如下： 准许浙江省温州市人民检察院撤回抗诉；驳回上诉，维持原判。 【法官后语】 本案争议焦点是“因公”滥用职权行为的定性及刑罚的必要性。对此，分析如下。 1.“因公”滥用职权行为所涉嫌的罪名 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第二条规定，“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，因不具备徇私舞弊等情形，不符合刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条的规定，但依法构成第三百九十七条规定的犯罪的，以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚”。2003年11月13日施行的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出，“国家机关工作人员为了本单位的利益，实施滥用职权、玩忽职守行为，构成犯罪的，依照刑法第三百九十七条第一款的规定定罪处罚”。因此，行为人“徇私”或是“因公”所涉嫌的都是滥用职权罪。 2.罗某利的行为是否构成犯罪 滥用职权罪是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。（1）罗某利是否有上述客观行为和主观故意。根据相关规定，“陈某乐案”符合应予立案追诉标准，而罗某利依法应开展侦查且不得调解处理此案，故其行为符合构罪的客观要件。滥用职权罪的主观是故意，不管行为人是为了自己的利益还是他人利益，都不影响构罪；罗某利具有法学大学文化，接受过相关警务培训，并有十二年派出所工作经历且有主办类似案件的经验，其客观行为亦反映主观存在犯意，故应认定其基于领导“过问”、提出“照顾”等原因而故意为之。（2）罗某利的行为是否致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》规定，认定滥用职权罪中“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的情形包括“造成恶劣社会影响的”。罗某利的行为背离了人民群众对公安工作的现实需求和愿望，结合“陈某乐案”犯罪行为的社会危害性，这已严重损害国家机关的正常活动和声誉，足以认定其行为“造成恶劣的社会影响”。此外，滥用职权行为与造成的恶劣社会影响之间的因果关系错综复杂，有直接、间接原因，有主要、次要原因，有领导者、直接责任人员的责任；实践中，应根据刑法因果关系的原理，通过分析行为人的行为导致结果发生的可能性大小、介入因素对结果发生的作用大小、介入因素的异常程度等来判断行为人的行为与结果之间是否存在因果关系。罗某利作为“陈某乐案”的主办民警是直接责任人员，其滥用职权行为是导致“造成恶劣社会影响”的直接原因、主要原因，据此足以认定其“滥用职权”的行为与“造成恶劣社会影响”的结果之间有必然因果联系，具有刑法上的因果关系。 3.对罗某利予以刑罚的必要性考量 《中华人民共和国刑法》第三十七条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚……”故只有犯罪的性质、情节及危害后果都很轻，罪犯的认罪、悔罪态度好等条件同时具备才能免予刑事处罚。罗某利的行为造成恶劣社会影响且其拒不认罪，不符合免予刑事处罚的法定条件。对于量刑，参照《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》确定的量刑指导原则，结合全案情况客观分析其作为直接责任人员应承担的责任，以及当前的刑事政策、社会形势，参考关联案件处理（“陈某乐案”参与者被判处有期徒刑一年）、同地区同时期相似判例（某民警因领导要求而未侦办案件构成徇私枉法罪，因有自首等情节于2019年被判处有期徒刑九个月），并充分考虑各种量刑情节及其主观恶性、认罪态度等因素，判处罗某利有期徒刑十个月是罚当其罪，确保了罪责刑相适应，更实现了裁判的法律效果和社会效果、政治效果有机统一。 编写人：浙江省温州市瓯海区人民法院 潘小华 原文载《中国法院2022年度案例19刑事案例一》，国家法官学院、最高人民法院司法案例研究院主编，中国法院出版社，2022年3月第一版。 整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“

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