周光权：假想防卫（防卫意识的判断、假想防卫的法律效果、假想防卫过当）判断、假想防卫的法律效果、假想防卫过当） ［案情简介］ 1999年4月16日晚，被告人王某一家三口入睡后，忽然听见外面有声响。王某起床到外屋查看，发现一人已将外屋窗户的塑料布扯掉一角，正从玻璃缺口处伸进手开门门。王某当即用拳头击打那人的手，该人急抽回手并逃走。王某出门追赶未及，也未认出是何人，于是返回家中携带一把自制的木柄尖刀，在锁上门后（当时王某10岁的儿子仍在家睡觉），与妻子一起前往村书记吴某家告知此事，随后又电话报警。当王某与妻子报警后匆忙返家时，发现自家窗前处有俩人影，此二人是来王某家串门的本村村民何某某、齐某某，因见房门上锁正打算离去。王某未能认出何、齐二人，而误以为是刚才欲非法侵入其住宅的歹人，又见二人朝他走来，以为是要袭击他，随即用手中的尖刀刺向走在前面的齐某某的胸部，导致齐因气血胸、失血性休克当场死亡。何某某见状上前抱住王某，并说：“我是何某某！”王某闻声停住，方知出错。 问题： 1。被告人王某能否成立假想防卫？什么样的情况下才算得上假想防卫？ 2。假想防卫属于正当化事由的事实前提错误，这种错误属于哪种类型的错误？假想防卫是作为故意犯、过失犯还是意外事件进行处理？在犯罪论体系上，应当如何达致这一法律效果？ 3。被告人王某的假想防卫行为是否过当？假想防卫过当的罪过形式应如何认定？王某应认定为故意伤害（致死）罪还是过失致人死亡罪，抑或是无罪？ ［分析思路］ 一、被告人的行为具有防卫性质 二、假想防卫的法律效果 （一）假想防卫的理论难点 （二）假想防卫的思考进路 （三）行为无价值二元论的解决方案 三、被告人成立假想防卫过当 （一）被告人假想防卫行为明显超过了必要限度 （二）被告人对不法侵害事实与过当事实均存在过失 四、结论 ［具体解析］ 一、被告人的行为具有防卫性质 本案中，被告人王某误以为存在不法侵害，而实施了防卫行为。分析时应首先审查被告人是否成立正当防卫，如果不成立，再进一步判断其行为属于哪种类型的防卫。 根据《刑法》第20条的规定，正当防卫是指为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害人所采取的必要而适度的制止其不法侵害的防卫行为。一般认为，正当防卫的成立要件包括：（1）起因条件，即存在由人所实施的不法侵害；（2）时间条件，即不法侵害正在进行，具有现实紧迫性；（3）防卫意识，即防卫人认识到不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态；（4）对象条件，即只能针对不法侵害人本人实施，不能针对与不法侵害无关的第三人；（5）限度条件，即防卫行为应当在必要限度内进行，明显超过一定限度并造成重大损害的属于防卫过当。 由此可见，不法侵害是正当防卫的起因，没有不法侵害就没有正当防卫可言，不法侵害必须是客观存在，而不是防卫人主观想象和推测的。只有在不法侵害真实发生的情况下，才存在正当防卫的问题。本案中，在被告人实施防卫行为时、并不存在真实的不法侵害，被告人由于主观认识上的错误，而误以为存在，因此其行为不属于正当防卫。 考虑到被告人主观上具有防卫意识，以为不法侵害正在进行，出于防卫的意思实施行为，这就涉及假想防卫的判断。假想防卫通常是指客观上并无不法侵害，但行为人误以为存在不法侵害，因而进行所谓防卫的情形。假想防卫虽然不能按照正当防卫予以处理，但它与正当防卫密切关联，其概念在很大程度上依附正当防卫的判断。由于二者都要求有防卫意识，目的是为了保护合法的权益免受不法侵害，因此，防卫意识的甄别在假想防卫的判断上具有重要意义。若没有防卫意识，行为人击打行为的防卫性质无从谈起，更不可能成立假想防卫。 那么，防卫意识应怎样进行判断呢？以往的观点并未深入阐释这一问题，只是粗糙地指明，如果行为人认识到面临不法侵害，其在主观上就具有了防卫意识。但问题是，如果行为人只是单纯“感觉”可能面临不法侵害，或者只是半信半疑的状态，就一律肯定防卫意识的存在，那么行为人在实施击打行为时任何饶幸、轻率的想法，都有可能令其成立假想防卫。这种处理显然不合理，防卫意识的判断要求行为人内心确信正面临不法侵害。尽管不法侵害的认识是行为人主观上的，但这种主观认识绝不是脱离实际情况的任意想象，而是需要一定的客观根据。 在本案中，被告人王某住在农村，独门独户，当时又是深夜，考虑到之前确实有歹人欲非法侵入其住宅，在这种极为恐惧的心理下，携带尖刀以防不测也较为正常。在王某夫妇报案回来后，看到自家窗前两个人影，出于对独自在家的孩子的担心，在被害人未自报家门且看不清脸的情况下，难免陷入恐惧。加之对方是两人，在数量上占优势，当时正朝其走来，一旦是歹人的话恐怕难以对付。在这种心理下，认为被告人内心对不法侵害达到确信状态，合乎情理。因此，被告人王某在恐惧状态下实施击打行为，是具有防卫意识的。在尚未判断该反击行为是否超过防卫的必要性与相当性之前，大体上可以认为被告人的行为构成假想防卫或者假想防卫过当。 二、假想防卫的法律效果 通说认为，假想防卫不成立故意犯罪，视情况作为过失犯罪或意外事件处理，但怎样得到这一结论，理论上存在不同意见，包括事实错误说、独立错误说、严格责任说、限制责任说等。这些学说归根到底要解决一个问题：如何解决正当化事由的事实前提错误（或称为“容许构成要件错误”）？这一解决方案将会影响假想防卫是作为故意犯、过失犯还是意外事件处理。 （一）假想防卫的理论难点 假想防卫问题之所以在理论上十分疑难，原因在于： 第一，假想防卫属于认识错误，按照错误论处理的话，究竞是应该归为事实错误还是法律错误？抑或是作为第三种类型的独立错误？不同的归类产生的法律效果不同，事实错误可以阻却故意，而法律错误只是在成立故意的前提下减免责任。 第二，事实错误一般讨论的都是构成要件错误，在构成要件错误之外是否还包括正当化事由的事实前提错误？对于二阶层犯罪论体系而言，假想防卫的处理可以一步到位，即通过事实错误否定不法层面的故意。但对于三阶层犯罪论体系而言，如果一开始就肯定了构成要件故意，那么在违法性阶层存在正当化事由的事实前提错误，而后掉转头去否定已经审查过的构成要件故意，比较容易造成“飞镖现象”。所谓“飞镖现象”，是指在构成要件该当性阶层已经承认了构成要件故意的存在，在后续阶层又由于正当化事由的事实前提错误而肯定故意的阻却，从而重新返回原构成要件该当性阶层探讨是否存在构成要件过失的情形。如果在肯定构成要件故意的前提下，不掉转头予以否定，试图在责任阶层否定罪责故意来规避“飞镖现象”，又会使过失犯最终演变成“‘故意不法＋过失罪责’的诡异混合结构”。 第三，这一问题还事关究竟该怎样理解故意在犯罪论体系上的地位以及如何理解违法性的本质问题。结果无价值论认为，违法是客观的，故意只存在于责任层面，处理假想防卫就相对容易，可以直接从故意论出发一步到位得出假想防卫的罪过形态。但从行为无价值二元论来看，除构成要件故意之外，如果还考虑作为责任形式的故意，解决的方案就多种多样了，如何确保体系的自洽，不得不说是一个考验。 （二）假想防卫的思考进路 用于解决假想防卫问题的各类学说多达十余种，如此众多的学说既要考虑不能机械拼接，又要考虑体系性，归纳出其中的主线就显得尤为重要。可以认为，目前存在错误论、故意论、阶层论三条主线： 第一，以错误论为核心的主线。如何在教义学上，将正当化事由的事实前提错误进行归类和评价，一直是错误论中的一个有争议的问题，它所涉及的问题主要是如何选择“正确的”法律效果，是按照事实错误（构成要件错误）还是法律错误（禁止错误）进行处理。如果推崇事实错误、法律错误分类法，在解决正当化事由的事实前提错误时，很可能会遵循这条主线，背后运用的原理都是事实错误阻却故意。也正是在这一分类法下，作为第三种错误类型的独立错误说才有了存在的空间。独立的错误说认为，将违法阻却事由的事实前提错误视为构成要件错误的见解（消极的构成要件要素论、限制责任说）和视为违法性错误的见解（严格责任说），都不妥当，应当视为与违法性错误并列，放在责任阶层中处理，阻却责任故意的第三类错误。 第二，以故意论为核心的主线。故意论包含的内容很多，例如故意的体系地位、故意的认识对象等，采取的分支线不同，解决方案又会表现出些许差异。例如，采取故意的体系地位这条分支线的话，在古典和新古典的犯罪构成体系中，故意恪守于责任阶层，于是，正当化事由的事实前提错误便能直接阻却责任故意。在目的行为论下的犯罪构成体系中，故意从责任阶层转移到了构成要件该当性阶层，违法性认识可能性则仍然停留在责任阶层，严格责任说和限制责任说等学说得到重视。而在目的论体系之后，新古典和目的论结合体系占据主流地位，为了应对实践中特殊的假想防卫案件，故意被一分为二，从而形成了构成要件故意和罪责故意的双重格局，这又为法律效果援用的罪责论的崛起提供了理论资源。 第三，以阶层论为核心的主线。它既包括犯罪结构上对二阶层或三阶层犯罪论体系的选择，也包括具体处理上，究竟应当将故意阻却的任务交由审查体系的哪一个阶层处理，即假想防卫问题的处理究竟应放在构成要件该当性阶层、违法性阶层还是有责性阶层。例如，如果支持二阶层犯罪论体系，故意的认知内容包括对于事实上欠缺违法阻却事由的认知，在假想防卫的场合，行为人欠缺故意。 （三）行为无价值二元论的解决方案 相较于结果无价值论，行为无价值二元论在假想防卫处理上更为棘手。法律效果援用的罪责论虽备受行为无价值二元论者青睐，但需要在体系上配套承认故意的双重机能，且仍待进一步解释论证。体系性思考应从各自不同立场出发，而非本末倒置。如果行为无价值二元论不承认故意的双重机能，似乎该立场下缺乏一个合适的解决方案，这也带来了进一步的思考：如果不承认故意的双重机能，行为无价值二元论是否存在较为圆满的解释路径？ 以下提供一种解释路径供参考。首先，与构成要件事实一样，正当化事由的前提事实也是为违法性奠定基础的事实，两者应当同等对待。其次，假想防卫场合，承认构成要件故意只是承认作为一般性判断的故意，这一判断仅属于构成要件该当性层面的结论。肯定了构成要件故意，之后并未否定这一结论，所以不存在“飞镖现象”。最后，违法性的判断是具体的、实质的判断，既然正当化事由的事实前提错误属于事实错误，理应阻却“不法的故意”。按照故意论的处理思路，基本大同小异。由于故意的认识对象包括构成要件该当事实和违法性的基础事实，而在假想防卫的场合，行为人由于没有认识到正当化事由的前提事实，所以不成立“不法的故意”。 假想防卫场合，在构成要件该当性阶层将行为人实施法益侵害行为（尽管行为人误认为是正当防卫行为）认定为构成要件故意，本身是类型化规范违反的效果反射，符合一般的社会观念。而在违法性层面最终确定不存在不法的故意，是考虑到违法性层面的判断是价值性判断，判断资料不仅包括构成要件事实，还包括违法性阻却事由的基础事实，且不能简单地理解成判断资料的增多，而应当领会两者的实质区别，即构成要件故意的判断只是与一般类型化规范所代表的法秩序进行比对，进而确认一般性的主观意思是否存在，彰显的是一种定型化判断；不法的故意之判断则是与整体法规范所确立的法秩序进行比对，进而确认规范的主观意思是否存在，彰显的是一种实质化判断。因此，“不法的故意”反映的是整体法秩序下规范所反对的，能够揭示法益侵害性的主观意思。假想防卫的场合，行为人是出于防卫的意思实施所谓法益侵害行为，而防卫意思并非整体法秩序下规范所反对的主观意思，自然也就不具有不法的故意。 不法的故意之阻却也可以在三阶层的审查架构中获得形式逻辑上的证明（如图1所示）：首先，构成要件具有违法性推定机能，构成要件故意当然也不例外，其推定主观违法性。其次，违法性阶层发挥积极判断之功效，意味着对客观构成要件所推定的客观违法性的积极确认，以及对主观构成要件（主要是构成要件故意）所推定的主观违法性的积极确认。再次，在存在正当化事由时，例如正当防卫的场合，客观的正当化要素消除客观构成要件所推定的客观违法性，主观的正当化要素消除主观构成要件所推定的主观违法性。为此，行为无价值二元论几乎一致地承认防卫意思必要说，且将防卫意思视为主观的正当化要素。最后，在假想防卫的场合，由于存在防卫意思这一主观的正当化要素，进而消除主观构成要件要素（主要是构成要件故意）所推定的主观违法性。因为无主观违法性，也就谈不上不法的故意了。 图1不法的故意之阻却在三阶层审查推架中的证明 总之，假想防卫的法律效果为：不可能成立故意犯罪，如果行为人主观上存在过失，应以过失犯罪论处；如果行为人主观上没有罪过，其危害结果是由于不能预见的原因引起的，则属于意外事件，行为人不负刑事责任。如何在犯罪论体系上达致这一法律效果，避免“飞镖现象”，需要进行体系性思考。 三、被告人成立假想防卫过当 对于本案，如果只是按照一般的假想防卫来处理，进而否定故意犯罪，按照过失犯罪处理，那么被告人王某就不成立故意伤害（致死）罪，而成立过失致人死亡罪。这一结论虽并无疑问，但在说理上却忽略了重要一点，即被告人王某的假想防卫行为是否存在过当的问题。如果存在假想防卫过当，被告人主观方面是过失的结论只能按照假想防卫过当的罪过形式论证得出，而不可能直接适用假想防卫的法律效果。尽管两种判断方法在主观方面都可能得出是过失的结论，但如果不进一步审查假想防卫过当问题，直接认定过失其实存在论证上的较大缺失。 （一）被告人假想防卫行为明显超过了必要限度 假想防卫过当通常是指客观上并无不法侵害，但行为人误以为存在不法侵害，并对之实施了所谓防卫行为，但即使不法侵害是客观存在的，也明显超过了正当防卫的必要限度。该种情形，在刑法理论上被称为假想防卫过当。由此可见，假想防卫与假想防卫过当的最大的区别是防卫行为是否过当。 其实，无论是假想防卫行为是否过当的讨论，还是正当防卫行为是否过当的讨论，本质上都属于防卫过当的讨论范畴。关于防卫过当的判断标准，理论界一般认为应同时考察防卫行为与防卫结果，如果既不存在行为过当，也不存在结果过当，当然就属于正当防卫；如果行为过当与结果过当同时存在，且结果过当可以客观归属于行为过当，才属于防卫过当。换言之，即便行为过当，但不存在结果过当的，也无法成立防卫过当；即便存在结果过当，但不存在行为过当或结果过当无法客观归属于行为过当的，也无法成立防卫过当。以往司法实务过于注重防卫结果，导致“唯结果论”的判断思维盛行，防卫是否过当，应将判断重点转移至防卫行为上，不能仅事后去看结果。刑事立案，呈现在司法机关面前的案件几乎都是有结果的，不是重伤就是死亡，往往都很严重。因此，对《刑法》第20条第2款的理解，就不能单纯重视结果，而应当首先判断防卫行为是否明显超过必要限度。行为人的行为是否合适、是否相当，是防卫过当的判断重点。 针对本案，有观点可能认为，被告人王某住宅较为偏僻，因为之前有歹人试图非法侵入其住宅，这使得被告人内心十分恐惧，因而难免警惕性很高，对周围事物极为敏感。当被告人深夜看到两个人影在其住宅前晃动，且正朝其走来时，难免心生害怕，拿出手上的尖刀进行防卫，这一防卫行为并没有明显超越有效制止不法侵害客观上必需的限度，因而不存在防卫过当的间题，只能认定为假想防卫而非假想防卫过当。这种观点有一定的道理，但在说理上仍存在疑问。立足于本案当时的情境，被告人误以为朝其走来的何、齐二人要袭击他，由于当时他们之间存在一定的距离，而被告人手上又握有尖刀，其原本可以在相隔一段距离时提前确认何、齐二人的意图。在行为人未作任何表示且无征兆表明对方会实施“严重危及人身安全的暴力犯罪”的情况下，只是基于对方朝其走来，就直接用尖刀刺向被害人胸部。这在社会一般人看来，行为人当时的反应显得过于激烈，并非是制止不法侵害所必需的行为。基于此，被告人王某的行为属于防卫过当，本案并非是普通的假想防卫，而应定性为假想防卫过当。 （二）被告人对不法侵害事实与过当事实均存在过失 假想防卫过当的罪过形式应结合假想防卫的法律效果和防卫过当的罪过形式综合判断，假想防卫的法律效果前已述及，以下将首先讨论防卫过当的罪过形式。 关于防卫过当的责任形式，理论界存在争议。第一种观点认为，防卫过当的罪过形式包括间接故意和过失，但这种观点存在疑问，直接故意和间接故意都是故意，规范上没有理由限定只能由间接故意构成防卫过当，而直接故意必须被排除。第二种观点认为，防卫过当的罪过形式既可以是过失，也可以是直接故意或间接故意。如果行为人对过当结果有认识并持希望或放任心态，则认定为相应的故意犯罪；如果对过当结果有认识可能性，但因疏忽大意未能预见或过于自信采取的防卫手段不会造成过当结果，则认定为相应的过失犯罪。第三种观点认为，防卫过当的罪过形式只能是过失。 可以发现，理论界的争议主要集中在第二种观点和第三种观点上，但上述争议并不影响本案罪过形式的定性。结合本案来看，要判断被告人王某的罪过形式，需要综合考虑其对不法侵害事实和过当事实的主观心理。首先，被告人王某对不法侵害事实存在误认，如上所述，由于其具有防卫意识，根据假想防卫的法律效果，在不法侵害事实的认识方面是存在过失的。其次，在过当事实的认识方面，被告人在案发时因慌乱、紧张等因素采取了过度的防卫手段，在主观心理方面认定为疏忽大意更为妥当，此时其在过当事实的认识方面是存在过失的。最后，综合来看，被告人对不法侵害事实与过当事实均存在过失，应认定为过失犯罪，即构成过失致人死亡罪，同时可以类推适用《刑法》第20条减轻处罚的规定，但不能免除处罚。 四、结论 被告人王某存在防卫意识，其行为具有防卫性质，但由于行为时并不存在真实的不法侵害，只是被告人误认，所以其行为不属于正当防卫。在社会一般人看来，行为人当时的反应显得过于激烈，并非是制止不法侵害所必需的行为。基于此，被告人的行为属于防卫过当，本案并非是普通的假想防卫，而应定性为假想防卫过当。鉴于被告人对不法侵害事实与过当事实均存在过失，本案应作为过失犯罪论处，被告人王某构成过失致人死亡罪。 ［规则提炼］ 1.不法侵害是正当防卫的起因，只有在不法侵害真实发生的情况下，才存在正当防卫的问题。假想防卫虽然不能按照正当防卫予以处理，但它与正当防卫密切关联，二者都要求有防卫意识。防卫意识的判断要求行为人内心确信正面临不法侵害。尽管不法侵害的认识是行为人主观上的，但这种主观认识绝不是脱离实际情况的任意想象，而是需要一定的客观根据。 2.假想防卫的思考牵一发而动全身，犯罪论体系的基本构造、构成要件的本质、故意的体系地位、构成要件与违法性的关系、错误论等问题都牵涉其中。通说认为，假想防卫不成立故意犯罪，视情况作为过失犯罪或意外事件处理，但如何在犯罪论体系上达致这一法律效果，避免“飞镖现象”，需要进行体系性思考。 3.假想防卫与假想防卫过当的最大的区别是防卫行为是否过当。关于防卫过当的判断标准，应同时考察防卫行为与防卫结果。假想防卫过当的罪过形式应结合假想防卫的法律效果和防卫过当的罪过形式综合判断。 原文载《如何解答刑法题》，周光权主编，北京大学出版社，2021年10月

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