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法秩序维护说之思辨——兼论正当防卫的正当性依据
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| 发布部门：《比较法研究》 施行日期：2018/6/30 整理者：窦振东 |
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法秩序维护说之思辨——兼论正当防卫的正当性依据
王钢：清华大学法学院
摘 要：
法秩序维护说 (又称“法确证说”或“法保护说”) 认为, 正当防卫通过对不法侵害的消极预防和积极预防维护法秩序的经验有效性。在我国, 应当承认正当防卫具备维护法秩序的功能, 唯有如此才能与我国《刑法》对正当防卫保护对象的规定相协调。当前学界对于法秩序维护说的批评大多是建立在对该说的误解之上, 并不能真正否定法秩序维护说的立场。但是, 法秩序维护说也确实面临欠缺理论基础的难题。从理性人普遍同意的角度理解正当防卫的正当性依据, 不仅能够解决法秩序维护原则在正当防卫论中的理论定位问题, 也能妥善界定正当防卫的限度。
关键词：
正当防卫 法确证 法秩序维护 必需说
作者简介：王钢, 清华大学法学院副教授, 法学博士
基金：国家社科基金重大项目“我国刑法修正的理论模型与制度实践研究” (16ZDA060) 的阶段性成果;
On the Theory of Legal Order Maintenance: Also on the Justification of Self-defense
一、导言
正当防卫历来是我国刑法学界与司法实务关注的重点问题。近年来, 随着于欢案、昆山案等一系列社会热点案件的发生, 我国诸多学者也开始对正当防卫的相关问题展开新一轮的深入探讨。在当前关于正当防卫的讨论中, 防卫限度的界定无疑是中心议题。对此, 我国传统刑法理论中历来存在基本相适应说、必需说与折中说的争论[1]不同于此前的传统见解, 在近期的讨论中, 我国越来越多的论者认识到, 对于防卫行为必要限度的讨论必须立足于正当防卫的正当性根据进行, 唯有在确立正当防卫之正当性依据的基础上, 才可能妥善界定防卫行为的限度。那么, 正当防卫究竟何以成为合法化事由?对此, 学者们几乎没有争议地认为, 正当防卫具有个人保护的功能。但是, 正当防卫是否具有法秩序维护 (又称“法确证”或“法保护”) 功能, 却愈发成为具有争议性的问题。尽管并未采用相应术语, 但我国传统刑法理论明显体现了法秩序维护说的立场, 承认法秩序维护功能是正当防卫的正当性依据之一。论者认为, 正当防卫可以鼓励和支持社会成员积极与不法侵害作斗争, “维护社会主义法制”[2]其是一种“法制宣传和法制教育”, 有利于“加强社会成员之间的协作互助”, 对意欲违法犯罪的行为人也是一种警告, “能够有效地遏制违法犯罪行为的发生”[3]相反, 德国、日本以及我国台湾地区的诸多学者却对法秩序维护说进行了批评, 在这些见解的影响下, 我国近年来也有论者主张, 不应将法秩序维护视为正当防卫的正当性依据。这里的争论绝非毫无实益的口舌之争, 相反, 对于正当防卫法秩序维护功能的理解, 不仅会影响对于防卫限度的界定, 也与正当防卫的保护对象等诸多问题息息相关。本文认为, 在我国法律体系中, 应当承认正当防卫具有法秩序维护的功能, 但需要为其在正当性根据中寻求合适的定位。
二、“法秩序维护”的含义
众所周知, 法秩序维护说认为, 在正当防卫的场合, 不法侵害不仅直接威胁到了具体的法益, 同时也危及了法秩序的有效性。而正当防卫则对不法侵害予以反击, 维护了法秩序的效力, 故属于合法行为。然而, 对于究竟应当在什么意义上理解法秩序的有效性, 学界其实存在不同的见解。
有论者认为, 法秩序的有效性是指法秩序的“规范有效性”, 即法规范的法律效力。据此, 正当防卫因维持了法秩序的规范效力而合法化[4]这种将法秩序维护理解为保护法秩序规范有效性的见解存在缺陷。在法哲学的意义上, “规范有效性”其实源自于特定的法规范在规范体系中与其他规范的逻辑联系。所谓“有效”的规范, 是指特定的规范符合更高位阶之规范所确立的标准, 而与其事实上是否获得国民的认同与遵守没有关联[5]与之相应, 就难以认为正当防卫所维护的是法秩序的规范有效性:首先, 既然特定规范的有效性取决于其与更高位阶的上级规范之间的关系, 就难以理解, 究竟如何确定法秩序本身的规范有效性。法秩序本身就是各种行为规范的合集, 在法秩序之外并不存在一个更高位阶的上级规范。由于法秩序无法从更高级别的规范那里获得有效性, 自然就难言法秩序本身的规范有效性。规范有效性只能是在法秩序内部指称不同的特定规范的效力, 对于法秩序内部的最高位阶的规范以及对于法秩序本身, 都不应存在其规范有效性的问题, 而只存在是否具有“实效”, 即其是否被认同和遵守的问题[6]其次, 即便将法秩序的有效性理解为不法侵害所违反的具体行为规范的规范有效性, 也同样无法回避此处的难题。因为, 既然“规范有效性”源自于特定行为规范与上级规范之间的逻辑关系, 那么, 特定的行为规范是否具有效力, 就只能根据上级规范确定。据此, 不法侵害虽然违反了法秩序中具体的行为规范, 但其却不足以对相应行为规范的规范有效性造成实质影响, 对不法侵害进行的反击便也无从维护或强化相应行为规范之规范效力。
实际上, 正当防卫的法秩序维护功能, 并不是指维护法秩序的规范有效性, 而是指维护法秩序的“经验有效性”。当今德国学界的通说亦采此解[7]所谓法秩序的经验有效性, 即是指法秩序的“实效”。判断法规范以及法秩序是否具有经验有效性或实效的标准在于, 相应的法规范或法秩序是否事实上为大部分的规范接受者所认同和遵从。在正当防卫的场合, 不法侵害人违反行为规范危及他人合法权益, 向社会共同体宣示了其拒绝认同、参与法秩序的态度, 使得国民对于行为规范之有效性的信赖产生动摇, 从而损害了法秩序规制国民行为的现实效力。而正当防卫则针对不法侵害进行反击, 向不法侵害人彰显了权利的边界, 迫使不法侵害人遵从法秩序, 同时也强化了国民对于法秩序有效性的信赖, 维护了法秩序的经验有效性。因此, 从保障法秩序的经验有效性的维度理解法秩序维护说, 才是合理的见解。
三、法秩序维护说之辩护
如前所述, 不论是在德日学界还是在我国学界, 都不乏对法秩序维护说进行批评的见解。然而, 仔细考察就会发现, 这些批评意见大多建立在对法秩序维护说的误解之上。许多批评意见其实与法秩序维护说并不直接相关, 对于部分批评意见, 法秩序维护说也完全可以有力地予以回应。下文将详细梳理学界对于法秩序维护说的批评意见, 并对之进行辨析。唯有通过这种梳理与思辨, 才可能真正澄清法秩序维护说的主旨。
(一) 正当防卫的预防功能
前文已经论及, 法秩序维护说认为, 正当防卫不仅能够制止当前的不法侵害, 还能吓阻潜在的不法侵害人、增强国民对法秩序的信赖, 其正是通过这些消极预防和积极预防的效果维护了法秩序的经验有效性[8]然而, 不少学者却宣称, 正当防卫的预防功能只不过是主观臆测而已。正当防卫究竟是否以及在何种程度上能够吓阻潜在的不法侵害人、强化公众对法秩序有效性的信赖, 都是难以证实的问题[9]德国学者的调查研究显示, 绝大部分德国公民其实并不知道德国刑法中的正当防卫制度取消了利益权衡的严格限制, 赋予了防卫人极大的防卫权限[10]既然民众甚至都不知道防卫权限的范围, 自然就难以认为正当防卫能够有效吓阻潜在的不法侵害人, 或者能够鼓励防卫人奋起反击、制止不法侵害[11]此外, 刑法学界关于刑罚目的乃至死刑存废的争议也表明, 即便是死刑这种最为严厉的刑罚, 其吓阻潜在行为人的效果也不无疑问。相比之下, 就更不应认定正当防卫能够达到消极预防的目标[12]况且, 承认正当防卫的预防功能, 也难免将不法侵害人贬低为了实现社会利益的工具, 有损其人性尊严[13]
本文认为, 上述理由不能否认正当防卫的预防功能。首先, 法律规范预防功能的实现并不以规范接受者能够正确、精准地理解相应的法律制度为前提。譬如, 即便是对于故意杀人、故意伤害等常见罪名, 绝大部分国民也同样难以准确把握其构成要件与法定刑幅度, 但却仍然会基于对刑罚的畏惧而拒绝实施相关行为。这就已经体现出了相应刑法规定的预防功能。同理, 在充斥各种法律规定的现代社会中, 绝大多数国民原本就不可能明确地知道正当防卫的前提条件、限度范围与法律后果。但是, 人们单纯凭借朴素的正义观念也能理解, 当自己面对不法侵害时, 应该可以进行反击。而正当防卫制度在法律上对这种朴素的正义观念予以确认, 这本身便已经可以增强国民对法秩序的认同感。现实生活中, 普通国民只需大体知道正当防卫制度的存在, 就会增强其在遭受不法侵害时进行反击的意愿, 而潜在的不法侵害人也只需大体了解正当防卫制度, 就不得不正视遭遇反击的危险, 在部分场合下放弃实施不法侵害。因此, 以大部分国民无法准确把握正当防卫的限度为由否定正当防卫制度的预防功能, 有失妥当。
其次, 通过与刑罚的对比也无法否定正当防卫的预防功能。实际上, 正当防卫的消极预防效果完全可能更甚于刑罚。就消极特殊预防而言, 相比事后经过复杂的司法程序才能确定的刑罚, 防卫行为能更加直截了当地制止不法侵害人的侵害行为。就消极一般预防而言, 也同样如此。基于其国家制裁的本质特征, 刑罚其实在很多方面无法完全发挥消极一般预防的功能。譬如, 刑罚制裁以司法机关查明案件事实为前提, 这就使得诸多行为人出于逃脱制裁的侥幸心理实施犯罪行为。又如, 即便已经控制了行为人, 国家也只能通过复杂而漫长的司法程序才能对之科处刑罚。在此过程中, 行为人完全有机会通过聘请高水平辩护律师等合法途径为自己争取较轻的处罚。再如, 刑罚固然严厉, 但其具有较强的可预见性。由于刑法明确规定了各种犯罪行为的法定刑, 对不同犯罪行为的代价“明码标价”, 这就使得精明的行为人甚至可以有选择地实施对自己而言风险大于收益的犯罪行为。然而, 在正当防卫的场合, 刑罚的这些特点却并不存在。由于防卫人是直接对不法侵害人进行反击, 就不存在因无法查清案件事实而使不法侵害人免受恶害的可能。特别是, 在侵害行为严重危及被侵害人的生命、身体法益时, 不法侵害人几乎无法期待被侵害人放弃反抗。此时被侵害人就地对不法侵害人进行防卫反击的概率远高于不法侵害人事后遭受刑罚的概率。此外, 由于防卫行为是对不法侵害的即时反击, 防卫的方式与强度主要取决于防卫人, 不法侵害人便难以预估防卫行为对自身权益造成的损害, 更无从通过法律程序降低防卫行为造成的损害程度。例如, 行为人实施普通抢劫行为的, 依据我国《刑法》第263条之规定, 可以预见自己最多只会被判处有期徒刑和罚金。但若其在抢劫时遭遇他人的正当防卫, 就完全可能受到人身伤害, 而且, 司法机关事后也还是会追究其抢劫未遂的刑事责任。由此可见, 正当防卫完全可能对不法侵害人造成更甚于刑罚的损害。不仅如此, 正当防卫制度还允许第三人实施防卫行为, 这就导致不法侵害人即使在对体型较弱的被害人施以侵害时, 也仍然需要担心来自其他人的防卫行为, 更增加了其实施不法侵害的顾虑。基于这些原因, 正当防卫完全可以实现超越刑罚的消极预防效果。由此也就不难理解, 为何德国1962年立法草案中会明确指出:“正当防卫权能够有效地普遍吓阻不法行为的实施。[14]
最后, 正当防卫的预防效果并不意味着国家将不法侵害人作为维护法秩序有效性的工具加以利用。因为, 在正当防卫的场合, 正是不法侵害人自主决定实施侵害行为, 其是作为自主决定的主体发起并参与了与防卫人的互动, 而非单纯承受防卫行为的、被剥夺了自主决定之自由的客体。此时不法侵害人虽然可以选择放弃不法侵害, 但却决意实施侵害行为, 直至遭受防卫行为的反击, 故不能认定其意志自由受到了蔑视与损害。德国联邦宪法法院的判决也确证了这一点。虽然其认为, 在类似美国“9·11”恐怖袭击的场合, 国家击落被恐怖分子劫持的客机, 以牺牲机上机组人员和乘客为代价挽救地面人员生命的行为违反宪法, 因为此举将无辜的机组人员和乘客贬低成了挽救他人生命的工具, 有损其人性尊严[15]但是, 德国联邦宪法法院同时也指出, 击落被劫持的客机导致劫机的恐怖分子死亡的, 并不损害恐怖分子的人性尊严, 因为恐怖分子将飞机作为危害地面人员生命的工具加以利用, 这种攻击举动是其自主决定的结果。国家将这种不法侵害归责于恐怖分子, 并要求其承担防卫行为所造成的后果, 恰是尊重恐怖分子主体地位的表现, 而不是将其贬低为工具[16]
(二) 法秩序维护与正当防卫的成立条件
除了从预防功能的角度进行质疑之外, 也有诸多学者认为, 法秩序维护说难以与正当防卫的成立条件相契合。下文将结合正当防卫的成立要件, 对这些批评意见进行梳理与回应。
1. 对超个人法益的保护
有论者认为, 法秩序维护说难以解释刑法对于正当防卫保护对象的规定。若将法秩序维护视为正当防卫的正当性依据, 就必须将法秩序规定为正当防卫的保护对象[17]然而, 不论是我国还是德日刑法, 却均未提及对法秩序本身的保护。此外, 强调正当防卫维护法秩序的功能, 就不能将其所保护的利益局限于个人权益。由于对侵犯超个人法益的行为所进行的反击也同样具有维护法秩序的效果, 便也应当将超个人法益纳入正当防卫的保护范畴。这就导致对于任何违反法律法规的行为, 都存在对之进行正当防卫的余地。例如, 制止他人偷越国 (边) 境、卖淫、违章停车或者甚至闯红灯的, 也都可能构成正当防卫。如此就难免导致正当防卫的成立范围过于宽泛, 致使正当防卫堕化成了一般性的制止他人违法行为的权利, 也使得公民都成为了国家的“协警”[18]
这种批评意见不能成立。首先, 法秩序维护说并不是指防卫行为将法秩序本身作为法益加以保护, 而是指防卫行为的正当性在于维护了法秩序的经验有效性。虽然我国《刑法》第20条第1款确实未将法秩序规定为防卫行为的保护对象, 但是, 刑法条文的目的与意义并不必须从条文文字中导出, 其往往是法律解释的结果。譬如贩卖毒品罪所保护的法益是国民的身体健康, 然而, 从《刑法》第347条的表述中却无法得出这一结论, 其实际上是在考虑到自愿吸食毒品的人须对自身损害自负其责等因素的基础上, 经由体系解释得出的结果[19]在正当防卫的场合也同样如此, 虽然法秩序并没有被列在《刑法》第20条的表述中, 但这并不妨碍在学理上认为正当防卫具有维护法秩序有效性的功能。
其次, 所谓正当防卫不能适用于保护超个人法益的批评意见, 或许在德国法秩序中具有合理性, 但却不能被适用于我国。德国《刑法》第32条第2款明确规定, 正当防卫是抵御针对“自己或他人”之不法侵害的必要防卫行为。根据文义, 这里的“自己或他人”只能是指自然人, 难以将国家或社会涵括在内。限于这种法律规定, 德国学界不可能将纯粹保护超个人法益的行为认定为正当防卫, 因此才有为数众多的德国学者以不当扩张正当防卫的保护对象为由, 对法秩序维护说进行批评。但是, 我国《刑法》第20条第1款却并未将正当防卫的保护法益限定为公民的个人权利, 而是明确将“国家、公共利益”也列入了正当防卫的保护范围, 从而肯定了为保护超个人法益实行正当防卫的可能。我国学界的通说也持相同的立场[20]既然如此, 在我国法秩序中, 便不能以正当防卫仅能保护个人法益为由, 对法秩序维护说予以否定。相反, 只有承认正当防卫的法秩序维护功能, 才能合理解释为何我国立法者将国家与公共利益列为防卫行为的保护对象。若拘泥于对个人权益的保护, 就只能对《刑法》第20条第1款所规定的“国家、公共利益”进行限缩解释, 认定其只包括与个人法益直接相关的国家与公共利益, 与个人法益无关联性的、单纯的国家与社会法益则不属于正当防卫所保护的范围[21]这便违反刑法条文的文义, 限缩了正当防卫的成立要件, 扩张了对防卫人的处罚范围, 有违罪刑法定原则。
2.“正在进行”的不法侵害
有见解称, 法秩序维护说无法解释为何只有在不法侵害正在进行时才能实行正当防卫。因为, 从侵害人决定实施不法侵害、为实施不法侵害创造条件之时, 就已经存在维护法秩序的必要性[22]甚至在侵害行为实施完毕之后, 也同样可能有维护法秩序的必要[23]刑罚作为法秩序事后对于犯罪行为的回应, 其正当化的依据之一正在于其积极一般预防的效果, 即通过对犯罪行为人的处罚, 强化公众对于法秩序有效性的信赖。这就表明, 事后对于不法侵害行为的回应, 同样可能具有维护法秩序有效性的功能。既然如此, 从法秩序维护的角度出发, 就难以认为只能针对正在进行的不法侵害实施防卫行为[24]
这种质疑也不正确。立足于法秩序维护说, 其实完全可以说明为何正当防卫仅限于对“正在进行”的不法侵害予以反击。首先, 法秩序维护说虽然重视正当防卫维护法秩序的功能, 但却并不认为对任何企图违法的举动都可以进行防卫。只有当不法侵害到了正在进行的阶段时, 其才可能动摇公众对于法秩序有效性的信赖, 根据法秩序维护说, 此时才能对之予以反击, 从而维护法秩序的经验有效性。相反, 对于尚处于预谋或准备阶段的不法侵害而言, 由于其客观上无法动摇公众的法和平感, 难以损害国民对法秩序的信任, 自然便不能成为防卫行为反击的对象。刑法中的印象理论对于未遂犯处罚根据的诠释也证实了这一点。根据该说, 未遂犯因损害法秩序的有效性而应当受到处罚, 预备犯则因其行为尚不足以对法秩序造成动摇, 故原则上不对之予以惩处[25]由此可见, 即便从维护法秩序的角度出发, 也不能笼统地认为预备实施不法侵害的行为就已经足以侵害法秩序的有效性, 应当允许对之进行正当防卫。
其次, 正当防卫虽然具有维护法秩序的功能, 但却不能认为, 任何能起到维护法秩序之功效的措施都可以构成正当防卫。事后对行为人进行惩罚确实可以强化公众对于法秩序有效性的信赖, 但若据此将刑罚与正当防卫相提并论, 认为在不法侵害结束之后才实施的“防卫”行为也属于正当防卫, 却显失妥当。因为, 虽然同样是维护法秩序, 正当防卫与刑罚发挥作用的方式却存在巨大差异。正当防卫旨在制止不法侵害人对法秩序的侵犯, 而不是像刑罚一样, 在犯罪行为已经动摇了法秩序的有效性之后, 才介入其中恢复公众对法秩序的信赖。换言之, 正当防卫是防止不法侵害人侵犯法秩序的法律制度, 而非事后恢复法秩序有效性的制度, 其属于风险预防措施, 而非刑罚手段。正是由于正当防卫的这种特性, 即便认为其正当性根据在于保护公民个人权利, 也同样不能仅因事后起到了保护个人权益的效果, 就承认可以针对已经结束的不法侵害实行防卫。譬如, 甲盗窃了乙的古董花瓶, 数月后, 乙发现甲持该花瓶行走于街头, 遂要求甲返还, 甲不从, 乙别无他法, 将甲打成轻伤抢回花瓶。此时, 乙的行为固然保护了自身财产法益, 但却不可能构成正当防卫。与此相应, 便也不能认为, 采取法秩序维护说就必须承认事后恢复法秩序有效性的举措都应当构成正当防卫。
3. 防卫对象的限定
有论者指出, 法秩序维护说隐含着将防卫对象的范围扩大到无辜第三人的危险。因为, “如果说法秩序所代表的利益能够使防卫人一方获得相对于侵害人的压倒性优势, 那可以进一步认为, 法秩序的维护也具有优越于第三人利益的价值……故正当防卫所具有的正当化效果能够自然而然地扩展至第三人所遭受的法益损害之上”[26]
这种对法秩序维护说的批评有欠公允。只有在主张功利主义的优越利益原则的基础上, 认为正当防卫的正当性根据在于防卫行为所保护的法益相较于其所损害的利益更为优越, 才可能将防卫对象扩展至无辜第三人。然而, 功利主义哲学本身存在理论缺陷, 其在对个人权益的保护上存在严重的不足, 难以与现代法秩序保障公民个人基本权利、尊重公民自主决定权的主旨相协调[27]也容易导致片面强调社会整体利益, 为多数人的利益侵害少数人的合法权益, 故不为本文所采。只要摒弃功利主义的优越利益原则, 法秩序维护说就绝然不会认为, 针对无辜第三人的措施也可以构成正当防卫。因为, 针对无辜第三人的行为从语义上就不可能再被认定为“防卫”行为, 其并非对不法侵害的反击, 也不可能维护法秩序的有效性。由此可见, 论者此处对法秩序维护说的批评与其说是体现了法秩序维护说的不足, 还不如说是揭示了功利主义立场的本质缺陷。
4. 第三人强行防卫之否定
有批评意见认为, 法秩序维护说必然会导致第三人可以违背被侵害人的意志强行实施防卫行为。因为, 法秩序是独立于被侵害人的客观存在, 其有效性并不取决于被侵害人的意志。若承认法秩序维护的独立意义, 就会使得防卫人单纯基于维护法秩序的需要而获得防卫权。即便被侵害人拒绝防卫行为, 第三人也仍然可以违背其意志进行正当防卫。在这些论者看来, 这种结论显然是荒谬的[28]
这种批评意见貌似合理, 实则不妥。实际上, 在单纯涉及个人法益的场合, 法秩序维护说也同样不会允许防卫人违背被侵害人的意志进行正当防卫。在现代以自由保障为导向的法秩序中, 尊重公民个人的自主决定权已经成为了基本的法律原则。当侵害行为危及被侵害人的个人权利, 而被侵害人却不希望对之进行反击时, 无疑就意味着被侵害人已经决定放弃相应的个人权益。只要被侵害人的这种意志决定是其自主选择的结果, 法秩序便应当尊重其对自身权益处分的决定, 不能再强行介入其中将侵害人的行为评价为“不法”侵害。与此相应, 第三人违背被侵害人意志的“防卫”行为也就不可能再符合正当防卫的成立条件。立足于正当防卫的一般预防功能进行考察, 结论也并无不同。一方面, 当被侵害人自愿选择放弃自身权利、拒绝防卫行为时, 侵害行为便不足以动摇国民对法秩序的信赖, 从而也就欠缺通过防卫行为实现积极一般预防的必要性。另一方面, 消极一般预防也仅旨在吓阻潜在的不法侵害人, 而不是限制国民的行为自由。当被侵害人自愿放弃权利, 侵害行为不构成不法侵害时, 再对侵害人进行“防卫”, 就完全偏离了消极一般预防的主旨, 同样不可能维护法秩序的有效性。因此, 不论基于何种类型的预防考量, 法秩序维护说都不会否定第三人防卫对于被侵害人意志的从属性。
5. 防卫限度的认定
有论者认为, 法秩序维护说无法周延地解释为何在不同情况下正当防卫的限度可能有所不同。因为, 基于法秩序维护说, 就只能根据个案中不法侵害对法秩序的侵犯程度来确定防卫行为的限度。然而, 不论不法侵害违反的是何种行为规范, 由于这些行为规范的效力本身并无差别, 不法侵害对于法秩序的侵犯也就不应存在程度上的差异。譬如, 同样是禁止规范, 禁止故意杀人和禁止违章停车的规范效力完全相同, 因此, 故意杀人行为和违章停车行为对于法秩序有效性的损害也就并无区别。相应地, 法秩序维护说便只能认为, 对故意杀人和对违章停车的正当防卫在限度上没有差异[29]
这种批评意见也不能从根本上否定法秩序维护说。纵然可以认为所有的不法侵害对于法秩序的违反并无程度之分, 也并不意味着法秩序维护说在确定防卫限度时会遭遇无法克服的困难。事实上, 唯有在认定防卫限度时采纳基本相适应说或者折中说的立场, 才会遇到上述困难。因为, 这些见解认为, 在认定防卫行为是否超过必要限度时, 必须权衡防卫行为所保护的利益与其所造成的损害后果, 二者间不能差距过大[30]据此, 不法侵害的程度自然就会成为确定防卫限度的重要因素。由于对法秩序的违反只存在有无之分, 不存在程度上的区别, 依基本相适应说或折中说, 便难以确定防卫行为的限度。但是, 如下文所述, 本文在防卫限度上持必需说的立场, 认为认定防卫行为是否超过必要限度的决定性标准是:防卫行为本身是否属于制止不法侵害所必需的措施。由此出发, 防卫行为的限度便主要由制止不法侵害、维护法秩序有效性的客观需求所决定。不法侵害对法秩序的违反程度, 原则上并非所问。不论是针对故意杀人还是针对违章停车的防卫行为, 只要其在个案中客观上确属制止不法侵害的必要措施, 便应当认定其满足了防卫限度的要求。
6. 与防卫意思的协调
还有论者声称, 法秩序维护说无法解释为何正当防卫要求防卫人具有防卫意思。在防卫人欠缺防卫意思时, 其对不法侵害的反击客观上也同样会起到维护法秩序有效性的效果。既然如此, 法秩序维护说就只能得出防卫意思不要说的结论[31]况且, 法秩序维护也非防卫意思的认识内容, “从来没有任何见解认为, 防卫意识还必须认知‘法秩序受危害’”。与此相应, 就难以认为正当防卫必须客观上维护了法秩序[32]
这种批评意见错误地理解了承认主观违法阻却要素的根本原因。防卫意思等主观违法阻却要素的必要性, 其实源自于行为无价值论的要求。正是为了在违法性层面抵消由主观构成要件表征的主观不法, 才需要在违法阻却事由的构建中承认主观的违法阻却要素。因此, 防卫意思是否必要, 更多的是与犯罪构成体系相关, 而无关乎正当防卫的正当化依据是否在于维护法秩序。即便认为正当防卫的正当性依据在于保护个人权益, 虽然当防卫人欠缺防卫意思时, 其防卫行为客观上亦具有维护个人法益的效果, 但是, 只要采取行为无价值论的立场, 就仍然必须主张防卫意思必要说。可见, 基于防卫意思的必要性批评法秩序维护说, 实为无的放矢。同样, 也不能以防卫意思不包括“法秩序受危害”为由否定法秩序维护说。事实上, 只有在防卫人认识到自己所反击的是“不法”侵害时, 才可能承认其具有防卫意思。既然防卫意思要求防卫人认识到侵害行为的不法性质, 而侵害行为的不法性又必然彰显了其违背法秩序的本质, 那么, 在正当防卫的场合, 防卫人其实也必然能认识到自己是制止了侵害行为对于法秩序的损害。相应地, 防卫意思的认识因素就不能成为否定法秩序维护说的理由。
(三) 其他质疑
除了前述对于法秩序维护说的批评意见之外, 还有部分学者从其他角度对法秩序维护说进行了质疑。其中主要涉及的是正当防卫与刑罚的关系, 以及正当防卫与国家职权的关系。
1. 正当防卫与刑罚
有批评意见认为, 强调正当防卫的一般预防功能就难免将正当防卫视为对不法侵害人的刑罚[33]从而导致对正当防卫也必须适用责任原则与比例原则, 使防卫行为的限度与不法侵害人的责任程度和不法侵害应受处罚的程度相适应。如此将极大地限制防卫权限, 显失妥当[34]
本文难以认同这些见解。一方面, 这种批评意见存在基本的逻辑缺陷。虽然刑罚具有一般预防功能, 但却不能认为所有具有一般预防功能的法律制度都是刑罚。诚然, 立法者确实主要是通过刑罚来实现一般预防的目的, 因为刑罚是国家能够实施的对公民基本权利最为严厉的干涉, 能够较为有效地吓阻潜在的犯罪行为人。刑事热点案件也总是最能引起社会公众的广泛关注, 其裁判结果又具有显著的积极一般预防效果。然而, 刑罚的这种一般预防功能却并不意味着立法者只能通过刑罚来实现一般预防。事实上, 现代法秩序中存在着许多刑罚之外的、具有一般预防功能的法律制度。民法中的不法原因给付制度即为典型的例子:民事法律在给付者违背法律与社会伦理、将自己置于法秩序之外时, 例外地否定其返还请求权, 从而彰显法秩序对其给付行为的否定性评价, 由此强化国民的善良风俗观念和对公共秩序的关注, 增强公民法律意识与道德意识。同时, 通过否定请求返还的可能性, 法秩序也刻意增加了不法给付者的经济风险, 以达到吓阻潜在的不法给付行为之效果[35]尽管不法原因给付制度的一般预防功能在学界获得了广泛的认同, 但恐怕没有学者会认为不法原因给付制度属于刑罚。因此, 认定正当防卫的正当化依据在于通过一般预防维护法秩序, 并不意味着将正当防卫认定为刑罚。以此批评法秩序维护说, 未免有失偏颇。
另一方面, 责任原则与比例原则固然是现代法治国家必须遵守的基本原则[36]但这并不意味着其也应当被适用于限制正当防卫的成立范围。理由在于:首先, 刑罚作为国家事后对犯罪行为人已经实施之不法行为的回应, 必然要坚持责任原则, 否则难免有损公民行为自由。而正当防卫是对正在进行的不法侵害施以必要的反击, 此时并不存在损害不法侵害人行为自由的顾虑。其次, 在对行为人科处刑罚时, 其犯罪行为往往已经对法益造成了损害, 纵然刑罚极为严厉, 也无从挽回被害人的权益损失。过于残酷的刑罚还可能损害国民对于刑法的认同感, 故刑罚必须恪守比例原则。但是, 在正当防卫的场合, 不法侵害行为尚未造成现实的损害, 此时赋予防卫人较大的防卫权限, 可以更为有效地制止不法侵害、即时捍卫法秩序的效力。最后, 在现代法治社会, 国家只有在符合比例原则的前提下, 才能正当地干涉公民基本权利, 故作为国家制裁措施的刑罚也必须遵循比例原则, 受到责任原则的制约。而正当防卫则是紧急情况下对国家暴力垄断的例外, 其原本就不属于国家行为, 自然难以像对待国家行为一样, 要求对正当防卫也适用责任原则与比例原则。
2. 正当防卫与国家职权
有论者基于正当防卫与国家职权的关系质疑法秩序维护说的合理性。其认为, 维护法秩序是国家专属的职责, 从维持法秩序有效性的角度理解正当防卫的正当性, 就意味着防卫人是在代替国家履行维护法秩序的职能。这就必然使防卫人在紧急状态下承担了国家公职人员的角色, 将其防卫行为转化为了国家行为。因此, 法秩序维护说体现的是将国家理解为最终目的的集权主义国家理念, 与现代法秩序的主旨相悖[37]
诚然, 在学术文献中, 确有部分论者将正当防卫理解为国家授权防卫人代为维护法秩序。这些论者认为, 在正当防卫的场合, 国家将防卫人置于对抗不法的岗位, 授权其根据自身的良知, 自由地决定维护法秩序[38]由此, 国家通过对防卫人的授权, 在规范意义上参与了防卫行为[39]本文难以赞同这种见解。且不论国家对防卫人的这种“授权”不过是欠缺事实基础的纯粹观念构建, 其并不具备撤回授权、彻底剥夺公民防卫权的可能性, 也不论普通国民为何能在正当防卫时莫名地忽然具有了国家公职人员的身份与职权[40]从代行国家职权的角度理解正当防卫, 势必造成法教义学上的诸多缺陷。譬如, 国家只能将自己享有的权力授予防卫人, 而不可能向之赋予超过该种权力范围的行为权限。由于国家行为必须受到比例原则的限制, 据此, 普通公民所实施的防卫行为也就必须符合比例原则。这显然会不当限缩公民的防卫权[41]此外, 由于维护法秩序的有效性也是国家应尽的法律义务, 若将正当防卫理解为防卫人代行国家职权, 恐怕就只能得出防卫人有义务制止不法侵害的不当结论[42]因此, 确实不能笼统地认为, 刑法关于正当防卫的规定是对国家行为的授权规范, 或者认为普通公民实施的正当防卫也属于国家行为, 应被归责于国家[43]
虽然认为正当防卫是代行国家职权的见解存在前述各种不足, 但是, 必须指出的是, 这种见解与法秩序维护说之间其实并无必然的逻辑联系。譬如, 德国学者施米德霍伊泽 (Schmidhuser) 作为主张法秩序维护说的主要代表人物, 就明确反对将正当防卫视为防卫人代行国家职权的表现, 而认为防卫权是公民自始享有的, 在面对正在进行的不法侵害时采取措施维护法秩序的权利[44]本文亦认为, 承认正当防卫具有维护法秩序有效性的功能, 并不必然导致将正当防卫视为国家授权的公职行为。国家固然负有维护法秩序的职能, 但是, 当国家在紧急情况下力有不逮时, 公民挺身而出对抗不法侵害的, 却不能理所当然地认定其是在代替国家行使职权。实际上, 保护公民个人权益也同样是国家义不容辞的职责, 但是, 当防卫人在国家力所不能及的紧迫状态中反击不法侵害、保全被侵害人个人利益时, 大部分论者也并不认为, 其是在国家授权之下, 作为公职人员代替国家履行了保护公民权益的职责。既然如此, 也就没有理由认为, 采取法秩序维护说便必须将正当防卫视为代行国家职权。在正当防卫的场合, 普通公民实施的防卫行为与国家制止不法侵害、维护法秩序的职权无关, 其防卫权也并非衍生自国家职权, 而是法律所赋予的独立于国家职权之外、与国家职权并行不悖的抗击不法侵害的权利。在这个意义上, 认为公民的防卫权是相对于国家职权的“平行存在”, 才较为妥当[45]
四、法秩序维护说的定位之失
前文的梳理与辨析表明, 学界的大部分批评意见其实并不能真正否定法秩序维护说。同时, 该说也能与刑法对正当防卫的规定相协调。我国《刑法》第20条第1款更是明确将“国家、公共利益”等超个人法益列为正当防卫的保护对象, 从而承认了正当防卫维护法秩序的功能。但是, 这并不意味着法秩序维护说不存在缺陷。在本文看来, 法秩序维护说最大的问题在于, 其无法进一步解释, 为何应当基于法秩序维护诠释正当防卫之正当性依据。换言之, 法秩序维护说自身欠缺相应的理论基础。刑法学界一般都是基于黑格尔的哲学思想或者“法无需向不法让步”的理念论证法秩序维护应当成为正当防卫的正当性依据。然而, 仔细考察就不难发现, 不论是黑格尔的哲学思想还是“法无需向不法让步”原则, 其实都无法证实法秩序维护说的合理性。
(一) 黑格尔的法权学说
德国学界传统上认为, 黑格尔的学说是法秩序维护说的渊源所在。根据这种理解, 黑格尔将权利纳入抽象法的领域, 认为不法侵害是对法与权利的否定, 而正当防卫则正是以强制性的方式制止不法侵害, 是对否定法与权利之不法侵害的否定, 通过“否定之否定”实现了对法与权利的确证, 故而具有正当性。黑格尔的这种见解被绝大部分后世学者理解为了对正当防卫的超个人主义式的论证, 即通过维护法秩序的有效性来肯定正当防卫的合法性[46]然而, 这种理解其实不无疑问。实际上, 黑格尔本人几乎没有直接论及正当防卫的问题。其只是通过“否定之否定”的思想论述了刑罚的正当性[47]即便将黑格尔的相关论述套用于正当防卫的场合, 恐怕也未必能将其视为法秩序维护说的基础。事实上, 黑格尔认为, 抽象法的基本规范是“成为一个人, 并且尊重他人为人”, 这仍然是在强调任何人都不得侵犯他人的人格以及从人格中产生的利益, 不得损害他人的权利[48]这种强调保护每个人的消极自由、不得干预他人权利的立场, 与康德哲学并无二致。黑格尔在其著述中曾以财产权为例, 指出人必须通过享有财产权才能获得意志自由的外在定在, 而侵犯他人财产权的行为则损害了权利人的自由意志, 构成对抽象法的否定, 故属于不法行为。对这种不法行为的否定, 就因维护了权利人的财产权而维护了其自由的外在定在, 同时也确证了抽象法的效力。这就清晰地表明, 在黑格尔的学说体系中, 正当防卫的权利其实源自于在侵害人和被侵害人之间存在的、旨在维护后者消极自由的权利关系。与康德法哲学类似, 这依然是以维护公民个人权利为出发点的个人主义诠释路径[49]既然如此, 黑格尔哲学便难以成为法秩序维护说的理论基础。
(二) 权利无需向不法让步
支持法秩序维护说的论者经常引用德国学者贝尔纳 (Berner) 的名言“法无需向不法让步[50]论证正当防卫的正当化依据在于对不法侵害的否定以及对法秩序有效性的维护。贝尔纳的这句名言也正是随着法秩序维护说的传播而广为人知。但是, 细读贝尔纳的原著就会发现, 其并非是在超个人主义的意义上作出这一论断。所谓“法无需向不法让步”, 仍然与对权利的保护紧密相关。
19世纪40年代, 普鲁士的刑事立法和刑法学说对正当防卫的限制较为严格, 唯有针对故意杀人或者可能导致死亡结果的伤害行为进行反击的, 才能构成正当防卫。制止他人侵犯财产法益之行为的, 则没有被认定为正当防卫的余地。贝尔纳认为, 这种当时通行的见解不当限制了正当防卫的成立范围, 故对之提出了挑战。其在著述中首先指出, 正当防卫与紧急避险的本质区别在于, 在紧急避险的场合, 是牺牲一种权利去保护另一种权利, 而在正当防卫的场合, 则是权利与不法发生冲突。“正当防卫意味着, 任何权利都可以针对任何不法无条件地进行自我保护。[51]正是权利本身使得对不法的反击得以正当化。贝尔纳对基于社会契约论和自然权利的正当防卫理论进行了批评, 认为这些理论不能合理解释正当防卫的权限问题, 随即, 其又对当时部分学者所主张的、基于黑格尔哲学的正当防卫论进行了考察。这种理论认为, 不法是非理性的, 因而是无效的, 非理性的不法必须被理性所否定。所有的不法行为, 不论其所针对的是他人的生命、身体等人身权益, 还是针对他人的财产权益, 都绝对是不理性的。而与之相对的防卫行为, 不论其所抗击的是何种不法侵害, 则都是理性的和正当的。在贝尔纳看来, 这种见解也难以令人满意。因为, 首先, 这种见解认为非理性的不法侵害必须为理性的正当防卫所否定, 这便会导致将正当防卫认定为公民的义务。其次, 如若认为任何不法侵害都是绝对不理性的, 无论如何都必须予以消灭, 那么就会导致对已经实施完毕的不法侵害也可以进行正当防卫。最后, 若认为通过正当防卫即已消灭了不法, 那么国家便不可能对遭遇了正当防卫的不法侵害人再就其侵害行为科处刑罚。不过, 尽管存在这些缺陷, 贝尔纳还是肯定这种见解具备合理的内核, 并在其基础上提出, 正当防卫的根本依据在于:“不法是无效的, 相反, 权利却是实质的。”若权利需要向不法让步, 这本身就是不法;而若没有正当防卫制度, 那么, 在不能获得国家保护的场合, 权利就会因欠缺有力的自我保护权而必须向不法让步[52]
不仅如此, 贝尔纳还在之后的论述中, 多次将正当防卫与被侵害人的权利相联系。在论及为何应当允许第三人实施防卫行为时, 其论述说:“权利无需向不法让步, 这就明显可以得出, 人们不仅享有为自己进行防卫的权利, 也享有为权利受到侵犯的其他陌生人进行防卫的权利……正是因为权利受到威胁, 才使任何人都有权进行防卫……人们也可以为保护受到侵犯的国家权利而进行防卫。[53]在论及防卫行为对不法侵害人的影响时, 其坚决主张, 在正当防卫中, 应对不法侵害人一视同仁:“对于被防卫的人而言, 此处没有对之差别对待的余地, 不能承认其声望。对于任何攻击我权利的人, 相应的权利都通过我的双拳予以回击。[54]在论及正当防卫的保护范围时, 其论述说:“有人主张, 只有为保护不可替代或一旦受损就无可挽回的权利才能进行正当防卫, 这是不正确的……要么任何权利都不容侵犯, 要么就不存在不可侵犯的权利。权利不容侵犯的原因仅仅在于其是权利。这一理由对于任何权利而言都同样有效。[55]“没有可想见的法律上的理由认为, 只有在涉及身体、生命、财产和荣誉时, 才能以正当防卫的方式制止侵害。因此, 我主张, 对于权利的防卫, 即使是保护家庭权利或者政治权利, 也都是普遍允许的。[56]在论及防卫人不负有退避义务时, 贝尔纳不无严厉地诘问道:“立法者有何权利要求被侵害人在侵害人面前逃跑, 从而要求被侵害人放弃停留在原地的权利?谁对我进行不法侵害, 他就应当知道自己会面临反击。严格依照权利, 我根本不需要从不法侵害人面前逃离。理由很简单, 因为我现在所处的位置, 是我有权取得的。你们难道能一方面通过‘权利无需向不法让步’奠定正当防卫, 另一方面却要求权利人在面对不法侵害人时逃跑吗?![57]在论及对财产法益的防卫时, 有见解认为, 防卫行为对不法侵害人造成的损害要与所保护的财产权益处于恰当的比例关系之中, 因此, 不得以危及不法侵害人生命法益的方式防卫财产权益。对此, 贝尔纳旗帜鲜明地指出, 这种比较是错误的。因为, “权利大于不法, 允许实施暴力行为的程度仅仅取决于防卫权利的必要性。只要对于保护权利是必要的, 我就可以实施相应的暴力。至于权利本身是否重要, 则非所问”[58]
由此可见, 与许多后世学者的解读相反, 贝尔纳关于正当防卫的学说其实并非立足于对抽象法秩序的维护, 而是与权利保护, 特别是与公民的个人权利紧密相关。其几乎总是基于对公民个人权益的保护论述正当防卫的正当化依据、保护法益的范围、防卫行为的限度等问题, 处处强调公民可以采取一切必要措施对抗不法侵害、维护自身权利, 从而体现出了与康德哲学高度相似的消极自由观。之所以许多学者将贝尔纳视为法秩序维护说的代表人物, 恐怕更多地是出于对其“法 (Recht) 无需向不法让步”这句名言的误解。这句名言中的“法”所对应的是德文中的“Recht”一词。众所周知, 该词在德文中可以是指法秩序 (Rechtsordnung) 意义上的“法”, 也可以是指“权利”。若将这里的Recht理解为“法”, 从而将贝尔纳的名言理解为“‘法’无需向不法让步”, 就很容易给人留下正当防卫旨在维护法秩序的印象。然而, 上文的分析表明, 所谓“法无需向不法让步”中的“法”, 在贝尔纳的语境中, 其实更多地是在指称具体的“权利”, 而非抽象的整体法秩序。与此相应, 对这名言更为妥当的理解应当是:“权利无需向不法让步”。据此, 也就难以从贝尔纳的学说中为法秩序维护说寻得依据。
(三) 二元论的不足
鉴于法秩序维护说在理论根基上的欠缺, 德国通说主张, 应将法秩序维护与对个人法益的保护相结合, 从而周延地解释正当防卫的正当化根据及防卫权限的范围。这种二元论认为, 防卫人通过实施防卫行为不仅保护了公民个人的法益, 也在国家不能及时采取行动的情势中担当了对抗不法的任务, 因而同时还维护和确证了法秩序的有效性。因此, 正当防卫的本质由个人保护原则与法秩序维护原则共同决定[59]近年来, 我国也有部分论者明确采纳了二元论的立场。譬如, 欧阳本祺教授指出, 唯有通过将个人保护原则与法保护原则相结合, 才能充分发挥正当防卫在刑事政策上的功能[60]劳东燕教授也认为, 对正当防卫认定时必须要纠正唯结果主义的倾向, 抛弃以法益衡量为基础的优越利益原理;将正当防卫的正当化根据定位于个人保护原则与法确证原则, 更具合理性[61]此外, 王剑波教授等也主张二元论的见解[62]
在本文看来, 二元论仍然未能回答为何应当将法秩序维护作为正当防卫之正当性依据的问题。事实上, 法秩序维护原则在二元论内部的定位也颇为尴尬。虽然二元论主张, 认定正当防卫必须由法秩序维护原则与个人保护原则共同发挥作用[63]任何防卫行为都必须同时满足两个原则的要求[64]但是, 绝大部分持二元论的学者却又都极为强调个人保护原则的重要性, 认为对个人权益的保护才是“正当防卫制度的基石”, 防卫行为只能通过对个人权益的保护体现其维护法秩序的功能[65]这就导致法秩序维护原则沦为了对个人保护原则的补充, 只有在单纯依据个人保护原则难以论证防卫行为的正当性时, 才辅之以法秩序维护原则, 确保防卫行为的正当化。在这个意义上, 法秩序维护原则虽然名义上是与个人保护原则“同等重要的第二个正当防卫原则”[66]但其在认定正当防卫时的实际意义却远逊于后者。从二元论对正当防卫保护对象与防卫权限的界定中不难发现法秩序维护原则的定位缺失。譬如, 二元论往往否认保护超个人法益的行为可以构成正当防卫。不仅德国通说如是[67]我国部分主张二元论的学者也同样认为, 只能对涉及个人法益的公共利益实行防卫[68]这就表明, 二元论在确定正当防卫的保护对象时, 其实并未真正考虑法秩序维护原则的影响。又如, 二元论认为, 被侵害人在面对无责任能力者的攻击, 或者在面临自己过失引起的不法侵害时, 由于在这些场合中几乎没有必要维护法秩序的有效性, 故被侵害人不能直接实行防卫, 必须首先尝试通过逃跑等方式免受不法侵害。唯有在无法退避时, 才能出于保护被侵害人个人权益的需要, 基于个人保护原则, 允许被侵害人防卫反击[69]然而, 既然已经肯定在这些场合下几乎不存在维护法秩序的必要性, 从二元论的立场出发, 就应当否定成立正当防卫的可能。此时为何又能够仅依据保护被侵害人个人权益的需要, 肯定被侵害人最终还是能享有防卫权?这未免有仅凭个人保护原则肯定正当防卫的嫌疑[70]
五、正当防卫的正当性依据
综合前文所述, 一方面, 应当肯定正当防卫的正当性依据中含有法秩序维护的因素, 另一方面, 现有学说又难以为法秩序维护说提供理论基础。因此, 本文尝试另辟蹊径, 从理性人普遍同意的角度理解正当防卫的正当性根据, 并据此为法秩序维护说在正当防卫论中谋求合理的定位。
(一) 理性人同意与法秩序维护
当今学界对正当防卫保护个人权益的功能已经基本没有异议, 本文也认为, 正当防卫与自由权利的保护之间存在紧密的内在关联, 对公民自由权利的保护, 是正当防卫得以合法化的直接依据。正如康德所言, 法律是那些使任何人的自由意志按照一条普遍的自由法则可以和其他人自由意志相协调的条件的总合。而“任何对符合普遍法则之自由的妨碍, 即为不法”。针对侵犯自由的不法行为进行反击, 恰是对自由权利的保障, 因而属于合法的强制行为。这种反击维护了法律对自由意志的界分, 是公民享有的最神圣的权利[71]换言之, 不法侵害是对普遍自由法则的否定, 正当防卫则是对悖逆普遍法则之不法行为的反击, 通过否定不法侵害而捍卫符合普遍法则的自由权利。基于这种“否定之否定”的思想, 正当防卫便具有了正当性。康德对正当防卫与自由权利之内在关系的洞察无疑是正确的, 但其对于协调公民自由权利之普遍法则的来源却论述不多, 只是指出, 普遍的自由法则来自于纯粹理性, 是“理性把此普遍法则作为一个不能进一步证明的公设而规定下来”[72]本文赞同康德的这一结论, 但是, 若认为自由权利只是来源于“不能进一步证明的公设”, 则显然难以有力解释自由权利的形成, 相应地便也无从细致构建正当防卫制度。因此, 在探寻正当防卫之正当性依据时, 其实仍有必要对自由权利的形成予以阐释。
在本文看来, 自由权利并非客观的先验定在, 其总是理性主体相互协调利益的结果。人们为了维护平和的社会共同生活, 才在理性的驱使下, 依据共同认可的规则, 对各人的愿望与需求进行协调, 确保各人可以合理地享有一定的利益。这种根据理性人普遍认同的规则而享有的利益, 就成为了权利人的自由权利, 而在这种利益协调的过程中所形成的, 所有理性主体都能普遍认同、旨在界分不同主体间权利范围的规范, 就是———以康德的术语来讲———具有正当性的普遍法则。
罗尔斯 (Rawls) 关于原初状态和无知之幕的假设, 可以合理解释理性人之间就自由权利和行为规范达成共识的过程。为了在社会成员间公平地分配社会基本利益, 罗尔斯假定所有的协商参与者都处在一种“无知之幕”的背后:他们虽然具备基本的正义观念, 拥有为自己设计理性生活的能力, 但却不知道一切与自己的能力、社会地位和身份相关的具体事实[73]同时, 无知之幕下的人们仍然具有健全的理性, 他们虽然“相互冷漠”, 出于自利的动机追求自身权益的最大化, 但却不会铤而走险博取自己可能获得的最大利益。相反, 理性的决策者会充分考虑可能发生的最坏情况, 关注如何在最坏的情况下获取最佳的结果。他们“去除了冒险气质”, “合理审慎地力求确保他们可以得到最起码的利益”。这就是“最大最小值规则”[74]基于这些理论设定, 自利的理性人便会普遍认同平等享有自由权利的基本规则, 并在此基础上承认正当防卫的合法化。
首先, 无知之幕背后的理性人在协商关于自由权利的分配规则时, 虽然会出于自利的本性希望使自己享有最广泛的自由权利, 但是, 其也会认识到, 任何使自己相比他人享有更多自由权利的方案, 都无法获得其他理性人的同意。因为, 他人同样出于自利的本性, 不可能接受使自己处于不利地位的分配方案。然而, 若无法就权利分配的规则达成共识, 便会导致人们彼此间的权利无法相互协调, 从而造成“每一个人对每个人的战争”, 最终使得任何人的任何权利都无法获得保障[75]由于无知之幕的阻隔, 每个理性人都无从知晓自身的能力与社会地位, 也无法排除自己在战争状态中满盘皆输的可能。基于最大最小值规则, 理性人为避免最坏的结果, 便又存在就权利分配方案达成协议的共同诉求。如此, 原初状态中的理性人一方面必须就权利分配方案达成共识, 以避免陷入战争状态, 另一方面任何人又都无法主张享有相比他人更多的权利, 于是便只能选择接受“人人平等享有自由权利”的基本规则。据此, 无知之幕背后的理性人都承诺尊重他人的自由权利, 同时换取他人对自己平等的自由权利的认可, 这种为所有理性人都接受的权利分配规则便具有了可普遍性和正当性。
其次, 原初状态中的理性人在就权利分配规则达成一致之后, 必然会要求设置相应的法律制度来维持这种分配规则, 确保自己在现实生活中能够切实享有应得的自由权利。事实上, 罗尔斯也在其著述中指出, 在原初状态下选择了正义原则之后, 协商各方便会倾向于召开立宪会议, 设计出维护公民基本权利的宪法制度, 随后, 人们会再依据这种宪法制度制定具体的法律和政策, 法官和行政官员将制定的规范运用于具体案件, 而公民们则普遍地遵循这些规范。此即运用正义原则的四阶段序列[76]由此可见, 自利理性人在原初状态中协商得来的原则, 最终还是必须具体化为法律规定和行为规范, 并通过执行这些具体的法律规定和行为规范获得保障。对于理性人而言, 其所能采取的最有效维护自身自由权利的方式, 也只能是设置相应的法律制度和行为规范, 并要求所有人都遵循相应的制度和规范, 从而确保任何人都不得恣意侵入他人的权利领域、损害他人的自由权利。在这个意义上, 这些法律制度和行为规范正是作为对公民个人自由权利的前置保护而获得理性人的普遍认同。自利理性人为了保障自身的自由权利, 就必然会要求维持法秩序的有效性。即便相应的制度与规范并非旨在直接维护特定公民的个人法益, 也同样如此。恰如刑法中的一元个人法益概念所揭示的那样, 所谓国家、公共利益等超个人法益, 其实与个人法益并无本质差异, 二者都是使公民充分享有自由权利的外在条件[77]国家应保护公民的生命、身体、财产等个人权益, 为确保这些权益的安全, 也同样需要对国家和社会秩序予以维持。譬如, 无知之幕背后的理性人为了避免自己在现实生活中因国家工作人员收受他人贿赂而遭遇不公平的对待, 就必然会要求维护职务行为的不可收买性和廉洁性;为防止自己在经济活动中对对方公司的经济实力产生误判或者受到虚假信息的误导作出错误的投资决定, 尽可能确保自己投资的安全, 其又会要求禁止虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资、违规披露或不披露重要信息等行为;为保证自己以及后世子孙的生存条件、保障自身的生命和身体健康, 其还会主张保护环境资源。由此可见, 不论是职务行为的不可收买性和廉洁性, 还是社会主义市场经济秩序和公司、企业的管理秩序, 抑或是自然环境资源, 虽然表面上看来都是与个人权益并不直接相关的国家和公共利益, 但这些超个人法益却也仍然由于能够保障公民的自由权利而在原初状态中受到理性人的普遍认同。因此, 法秩序并非脱离公民个人自由权利的无本之木, 其恰恰是因为具有了保障公民个人自由权利的功能才得以正当化。相应地, 维护法秩序的有效性, 实际上就是在维持个人享有自由权利的前提条件, 也因此才成为理性人普遍认同的准则。
最后, 理性人虽然会要求维护法秩序的有效性, 以便从根本上保障自身应得的自由权利, 但却不会要求由公民个人来承担这项职责。因为, 恰如洛克所言, 依靠公民自己来维持自由权利, 存在诸多不足。譬如, 如此就缺少稳定的法律作为裁判纠纷的共同尺度, 缺少权威且公正的裁判者, 也缺少权力来确保判决的执行[78]为克服这些缺陷, 原初状态中的理性人原则上会赞同由国家机关来承担维护法秩序有效性、保障公民自由权利的任务, 从而认同并接受国家的暴力垄断[79]但是, 无知之幕背后的理性人却也能预见到, 在现实生活中, 国家不可能在任何时候都能有效制止对法秩序和自由权利的侵犯。当国家在紧急状态中力有不逮时, 自利的理性人当然不会忍受自己的自由权利直接遭受不法侵害, 其也不会容忍不法侵害危及法秩序的效力而间接地对自身的自由权利造成威胁, 因此, 理性人必然会要求可以对不法侵害进行反击, 通过正当防卫确证法秩序的有效性, 实现维护自身自由权利的最终目的。正是在这个意义上, 正当防卫与公民的自由权利之间存在功能性的内在联系, 其所体现的是自利理性人捍卫自身利益的必然诉求。与之相应, 正当防卫的规则便能在原初状态下获得理性人的普遍认同, 成为可普遍化的、正当的行为规则。
综上所述, 正当防卫作为反击不法侵害、维护公民自由权利的措施而合法化。对于公民自由权利的保障, 又离不开对法秩序有效性的维护, 于是, 法秩序维护便顺理成章地成为了正当防卫之正当性依据的有机组成部分, 其亦属正当防卫的基本原则。既然正当防卫的正当性依据中含有法秩序维护的因素, 我国《刑法》第20条第1款将“国家、公共利益”列为正当防卫的保护对象, 也就具有了合理性。
(二) 防卫限度之确定
从理性人普遍同意的角度理解正当防卫的正当性依据, 不仅能够解决法秩序维护原则在正当防卫论中的理论定位问题, 阐释正当防卫何以将国家与公共利益作为保护对象, 还能妥善界定正当防卫的限度。如前所述, 我国学界对于防卫限度的认定主要存在基本相适应说、必需说与折中说之间的争论, 从本文的立场出发, 在认定防卫限度时应当贯彻“权利无需向不法让步”之原则, 采纳必需说的标准, 只是在部分场合中需对防卫限度例外地予以限制。
首先, 基于自利理性人的普遍同意理解正当防卫的合法性, 就必然要坚持“权利无需向不法让步”原则。自利的理性人之所以能在原初状态下普遍赞同“人人平等享有自由权利”的基本规则, 是因为其希望以尊重他人的自由权利为代价, 确保自己也能够同等地享有自由权利。出于自利的本性, 这已经是理性人为达成权利分配协议所能作出的最大限度的让步, 其不可能再轻易放弃自己根据共同的权利分配规则所享有的自由权利。与此相应, 所有的理性人都必然会要求能够对违背权利分配规则、危及自身自由权利的不法侵害予以反击。这就意味着, 被侵害人在面对不法侵害时不负有容忍或退避的义务, 其可以采取一切客观上所必需的措施制止不法侵害。至于防卫行为对不法侵害人造成的损害如何, 则并非自利理性人所关注的重点。出于自利的本性, 理性人原则上不会因自己必要的防卫行为可能对不法侵害人造成较大的损害而选择放弃防卫、容忍自身自由权利的损失。因此, 在个案中, 只要防卫行为确属为制止不法侵害或者增加不法侵害实施难度所必需的措施, 便应当肯定其必要性。正当防卫并非因为保全了更为重要的法益而成为违法阻却事由, 不能在防卫行为的客观必要性之外, 再基于优越利益原则对防卫权限进行限制。我国《刑法》第20条第2款的规定表明, 只有当防卫行为“明显超过必要限度”并且“造成重大损害”时, 才属防卫过当。因此, 只要防卫行为确属客观上制止不法侵害的必要措施, 就不能认定其“明显超过必要限度”, 纵然其对不法侵害人造成了重大损失, 也不应认定为防卫过当。
其次, 从自利理性人普遍同意的角度理解正当防卫的正当性依据, 又必须在部分特殊场合中例外地限制防卫权限。其原因在于, 在这些场合中对防卫权限予以一定限制, 反而能够更妥善地保全自利理性人的重大利益, 故这些限制能够获得理性人的普遍认同。譬如, 当不法侵害所损害的法益微不足道时, 防卫人不得以造成不法侵害人伤亡的方式防卫自身权益。因为, 尽管原初状态下的理性人无意损害他人利益, 也愿意遵循经由平等协商而确立的法律制度和行为规则, 可以相信自己不至于危及他人的重大法益, 但是, 其也必须考虑到, 无知之幕落下之后, 自己在现实生活中难以绝对理性地行事, 完全可能因一念之差“以恶小而为之”, 侵犯他人的微小权益。况且, 在现代社会中, 社会成员的利益错综复杂, 不论如何谨慎小心, 过失损害他人较小权益的情形恐也无可避免。在这些情况下, 理性人虽能认识到自己的行为确实有损他人权益, 但出于自利的本性, 也不愿仅因自己一时之失而遭受强烈的反击, 造成自身重大法益的严重损失。由于无法绝对避免在这些场合下成为不法侵害人的可能性, 原初状态中的理性人就会要求此时限制防卫权限, 以确保自身重大法益的安全。类似地, 在面对明显无责任能力的不法侵害人、过失防卫挑拨[80]以及被侵害人与侵害人之间存在紧密的家庭关系等情形中, 也应当对防卫权予以限制。在这些场合中, 无知之幕背后的自利理性人同样无法排除自己成为不法侵害人的可能性:由于无知之幕的阻隔, 原初状态中的理性人无从得知自身的个人情况, 其必须考虑到自己在现实生活中可能刚好患有精神疾病或者是未成年人, 因难以控制自身行为而对他人权益造成威胁;其也必须考虑到任何人在现实生活中总是会受到各种情绪的影响, 自己也完全可能因受他人刺激或挑拨, 一时激愤之下侵犯他人合法权益;而在紧密的家庭生活中, 家庭成员相互之间难免发生争执和摩擦, 难以完全避免因琐碎小事对其他成员进行轻微侵犯的可能。为防止自己在相应场合下遭受他人严厉的防卫反击、损失自身重大的基本权利, 自利的理性人便会要求被侵害人此时不得直接实行防卫, 而必须尝试躲避不法侵害。唯有在欠缺退避可能性时, 才能进行防卫。由此可见, 在这些情形中例外地限制正当防卫权, 其实是自利理性人出于遭受防卫反击的忧虑, 为最大限度地维护自身权益而精打细算的结果。因此, 这些对防卫权的限制只是表面上与“权利无需向不法让步”之原则相冲突, 实际上却是正当防卫之正当性依据的必然要求。
根据本文确立的上述标准, 对于防卫限度的认定, 原则上应坚持必需说的立场。任何能够确定、有效地制止不法侵害的必要手段, 都属于正当的防卫行为。即便不法侵害并未严重危及他人人身安全, 以造成不法侵害人死伤的必要措施进行防卫的, 也同样构成正当防卫。只有在防卫行为所损害的法益不成比例地远超所保护的法益、面对明显无责任能力的不法侵害人、防卫挑拨以及被侵害人与侵害人之间存在紧密的家庭关系等情形中, 才能对防卫权予以部分限制。据此, 在今年8月底发生的昆山案中, 刘海龙醉酒滋事, 持刀对于海明连续进行击打, 已经构成对于海明人身权益的严重侵犯。于海明在面对对方多人、难以退避的情况下, 在较长时间忍受刘海龙等人的不法侵害之后, 趁机夺刀捅刺刘海龙致其死亡, 其行为属于制止刘海龙继续实施不法侵害的必要防卫措施, 应当构成正当防卫。昆山警方经过缜密侦查, 并商请检察机关提前介入, 最终认定于海明的行为属于正当防卫, 不负刑事责任, 获得了社会舆论的普遍赞誉, 取得了良好的社会效应, 也充分展现了正当防卫制度强化国民对法秩序的信赖、维护法秩序经验有效性的基本功能。
六、结论
综合全文所述, 正当防卫的法秩序维护功能, 是指正当防卫制度能够通过消极预防和积极预防的效果制止不法侵害、维护法秩序的经验有效性。学界当前对于法秩序维护说的批评大多建立在对该说的误解之上, 并不能真正否定法秩序维护说的立场。事实上, 法秩序维护说不仅能够与正当防卫的成立条件相契合, 也不会导致将正当防卫视为刑罚或者国家职权。我国《刑法》第20条第1款更是明确将“国家、公共利益”列为正当防卫的保护对象, 从而承认了正当防卫的正当性依据中含有法秩序维护的因素。但是, 法秩序维护说确实面临欠缺理论基础的难题。黑格尔的法权学说不能为法秩序维护说提供理论依据, 贝尔纳“权利无需向不法让步”的名言其实也还是在强调权利的不可侵犯性, 亦不能成为法秩序维护说的理论根基。本文主张, 应从理性人普遍同意的角度理解正当防卫的正当性根据, 并进而为法秩序维护说在正当防卫论中谋求合理的定位。据此, 原初状态中的自利理性人在协商关于权利分配的规则时, 都会希望设置正当防卫制度来维护自己应当享有的自由权利, 这就使正当防卫成为了具有可普遍性的正当规则。而法秩序的有效性则是对公民自由权利的前置保障机制, 故法秩序维护也应当是正当防卫之正当性依据的有机组成部分, 亦属正当防卫的基本原则。从理性人普遍同意的角度理解正当防卫的正当性依据, 不仅能够解决法秩序维护原则在正当防卫论中的理论定位问题, 也能妥善界定正当防卫的限度。
注释
1[1]参见赵秉志主编:《刑法总论》, 中国人民大学出版社2016年版, 第290页以下。
2[2]参见苏惠渔主编:《刑法学》, 中国政法大学出版社2016年版, 第105页。
3[3]参见刘宪权主编:《刑法学》, 上海人民出版社2016年版, 第175页。
4[4]Vgl.Bitzilekis, Die neue Tendenz zur Einschrnkung des Notwehrrechts, 1984, S.53 ff.
5[5]参见王旭:《法的规则有效性理论研究》, 载《比较法研究》2007年第3期, 第43页。
6[6]参见[英]哈特:《法律的概念》, 张文显等译, 中国大百科全书出版社1996年版, 第107页以下。
7[7]Vgl.R9nnau, ?Sozialethische“Einschrnkungen der Notwehr, Ju S 2012, S.405.
8[8]Vgl.Bertel, Notwehr gegen verschuldete Angriffe, ZStW 84 (1972) , S.10.
9[9]Vgl.Kargl, Die intersubjektive Begründung und Begrenzung der Notwehr, ZStW 110 (1998) , S.54 f.
10[10]Vgl.Amelung/Kilian, Zur Akzeptanz des deutschen Notwehrrechts in der Bev9lkerung, in:Festschrift für Hans-Ludwig Schreiber, 2003, S.5 ff.
11[11]Vgl.Seeberg, Aufgedrngte Nothilfe, Notwehr und Notwehrexzess, 2005, S.48.
12[12]Vgl.Kroβ, Notwehr gegen Schweigegelderpressung, 2004, S.25.
13[13]Vgl.Renzikowski, Notstand und Notwehr, 1994, S.93 f.
14[14]BT-Drucks.IV/650, S.157.
15[15]Vgl.BVerfGE 115, 118 (151 ff.) .
16[16]Vgl.BVerfGE 115, 118 (160 f.) .
17[17]Vgl.Fechner, Grenzen polizeilicher Notwehr, 1991, S.163.
18[18]Vgl.Perron, in:Sch9nke/Schr9der Kommentar, StG B, 29.Aufl., 2014, §32 Rn.8.
19[19]参见王钢:《自杀的认定及其相关行为的刑法评价》, 载《法学研究》2012年第4期, 第170页。
20[20]参见张明楷:《刑法学》, 法律出版社2016年版, 第198页。
21[21]参见周光权:《刑法总论》, 中国人民大学出版社2016年版, 第198、202页。
22[22]Vgl.Kratzsch, Der?Angrif“f-ein Schlüsselbegriff des Notwehrrechts, StV 1987, S.227.
23[23]Vgl.Fuchs, Grundfragen der Notwehr, 1986, S.45.
24[24]同注12引书, 第32页。
25[25]Vgl.Zaczyk, Das Unrecht der versuchten Tat, 1989, S.21 ff.
26[26]参见陈璇:《侵害人视角下的正当防卫论》, 载《法学研究》2015年第3期, 第125页。
27[27]参见王钢:《紧急避险中无辜第三人的容忍义务及其限度》, 载《中外法学》2011年第3期, 第615页。
28[28]同注13引书, 第97页。
29[29]同注12引书, 第30页;同注13引书, 第109页。
30[30]参见黎宏:《刑法学总论》, 法律出版社2016年版, 第140页。
31[31]Vgl.van Rienen, Die?sozialethischen“Einschrnkungen des Notwehrrechts, 2009, S.109.
32[32]参见许恒达:《从个人保护原则重构正当防卫》, 载《台大法学论丛》2016年第45卷第1期, 第344页。
33[33]同注26引文, 第124页。
34[34]Vgl.Koriath, EinigeGedankenzurNotwehr, in:Festschrift für Heinz Müller-Dietz, 2001, S.374.
35[35]Vgl.Schwab, in:Münchener Kommentar BGB, Band 5, 6.Aufl., 2013, §817Rn.9.
36[36]Vgl.BVerfGE 20, 323 (331) .
37[37]Vgl.Frister, Die Notwehr im System der Notrechte, GA 1988, S.295 f.
38[38]Vgl.H.Mayer, Strafrecht Allgemeiner Teil, 1967, S.100.
39[39]Vgl.Schwabe, Grenzen des Notwehrrechts, NJW 1974, S.671.
40[40]Vgl.Merten, Rechtsstaat und Gewaltmonopol, 1975, S.57.
41[41]Vgl.Seelmann, Grenzen privater Nothilfe, ZStW 89 (1977) , S.57.
42[42]Vgl.Kioupis, Notwehr und Einwilligung, 1992, S.32.
43[43]Vgl.Klose, Notrecht des Staates aus staatlicher Rechtsnot, ZStW 89 (1977) , S.79.
44[44]Vgl.Schmidhuser, Die Begründung der Notwehr, GA 1991, S.122 ff.
45[45]Vgl.Pelz, Notwehr-und Notstandsrechte und der Vorrang obrigkeitlicher Hilfe, NStZ 1995, S.306.
46[46]Vgl.Haas, Notwehr und Nothilfe, 1978, S.109 ff.
47[47]参见[德]黑格尔:《法哲学原理》, 范扬、张企泰译, 商务印书馆1961年版, 第100页以下。
48[48]同注47引书, 第46页。
49[49]Vgl.Pawlik, Die Notwehr nach Kant und Hegel, ZStW 114 (2002) , S.285 ff.
50[50]Vgl.Berner, Die Notwehrtheorie, Archiv des Criminalrechts, 1848, S.562.
51[51]Vgl.Berner, Die Notwehrtheorie, Archiv des Criminalrechts, 1848, S.554.
52[52]Vgl.Berner, Die Notwehrtheorie, Archiv des Criminalrechts, 1848, S.557 ff.
53[53]Vgl.Berner, Die Notwehrtheorie, Archiv des Criminalrechts, 1848, S.562.
54[54]Vgl.Berner, Die Notwehrtheorie, Archiv des Criminalrechts, 1848, S.562.
55[55]Vgl.Berner, Die Notwehrtheorie, Archiv des Criminalrechts, 1848, S.561.
56[56]Vgl.Berner, Die Notwehrtheorie, Archiv des Criminalrechts, 1848, S.562.
57[57]Vgl.Berner, Die Notwehrtheorie, Archiv des Criminalrechts, 1848, S.578.
58[58]Vgl.Berner, Die Notwehrtheorie, Archiv des Criminalrechts, 1848, S.579.
59[59]Vgl.Otto, Grundkurs Strafrecht-Allgemeine Strafrechtslehre, 7.Aufl., 2004, §8 Rn.17.
60[60]参见欧阳本祺:《正当防卫认定标准的困境与出路》, 载《法商研究》2013年第5期, 第124页以下。
61[61]参见劳东燕:《防卫过当的认定与结果无价值论的不足》, 载《中外法学》2015年第5期, 第1331页以下。
62[62]参见王剑波:《正当防卫正当化的根据及其展开》, 对外经济贸易大学出版社2010年版, 第97页。
63[63]Vgl.Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 1, 4.Aufl., 2006, §15 Rn.3.
64[64]Vgl.Krause, Zur Einschrnkung der Notwehrbefugnis, GA 1979, S.332.
65[65]Vgl.Jescheck/Weigend, Strafrecht Allgemeiner Teil, 5.Aufl., 1996, S.337.
66[66]Vgl.Dilcher, Besteht für die Notwehr nach§227 BGB das Gebot der Verhltnismβigkeit oder ein Verschuldenserfordernis?in:Festschrift für Heinz Hübner, 1984, S.446.
67[67]Vgl.BGHSt 5, 245 (247) ;BGH NJW 1975, 1161 (1162) .
68[68]同注61引文, 第1334页以下。
69[69]同注61引文, 第1336页以下;同注60引文, 第125页;徐梦萍、王剑波:《论防卫挑拨的类型及其处理原则》, 载《辽宁大学学报》 (哲学社会科学版) 2013年第5期, 第124页。
70[70]同注4引书, 第49页以下。
71[71]参见[德]康德:《法的形而上学原理》, 沈叔平译, 商务印书馆1991年版, 第41页以下。
72[72]同注71引书, 第41页。
73[73]See J.Rawls, A Theory of Justice 137 (Harvard University Press 1971) .
74[74]参见何怀宏:《公平的正义》, 山东人民出版社2002年版, 第148页以下。
75[75]参见[英]霍布斯:《利维坦》, 黎思复、黎廷弼译, 商务印书馆1986年版, 第95页。
76[76]同注75引书, 第195页以下。
77[77]Vgl.R9nnau, Der strafrechtliche Rechtsgutsbegriff, JuS 2009, S.211.
78[78]参见[英]洛克:《政府论》, 刘晓根编译, 北京出版社2007年版, 第113页以下。
79[79]Vgl.Englnder, Grund und Grenzen der Nothilfe, 2008, S.160 f.
80[80]在故意防卫挑拨的场合, 挑拨者不再享有防卫权, 也就不存在对其防卫权进行“限制”的问题。故此处仅讨论过失防卫挑拨, 即挑拨者并非企图假借防卫之名损害他人法益, 却因自己不恰当的举动引起了不法侵害的情形。
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