目    次 一、现状与问题 二、危险驾驶罪的司法限定 三、危险驾驶罪的立法完善 四、危险驾驶罪的情境预防策略 一、现状与问题 　　危险驾驶罪的设立有效遏制了“醉驾”“飙车”等恶劣交通行为，在一定程度上减少了交通事故导致的死伤结果发生。但是，危险驾驶犯罪发生率仍居高不下。根据最高人民法院公布的有关数据，自2011年“醉驾入刑”以来，全国法院审结的危险驾驶罪案件数量已经由2013年的9万多件、居当年刑事犯罪案件数量的第三位、占当年法院审结的全部刑事案件总数的9.5%，发展为2015年的近14万件、居当年刑事犯罪的第二位、占全部刑事案件总数的12.61%，进而到2019年的31.9万件、超过盗窃罪，居刑事犯罪之首、占全部刑事案件的24.6%。到2020年，全国法院审结“醉驾”等危险驾驶犯罪案件总数为28.9万件，占刑事案件总数的比例高达25.9%，危险驾驶罪成为名副其实的第一大罪，比盗窃罪高出1.71倍。需要说明的是，在上述危险驾驶案件中，发案率最高的危险驾驶犯罪类型是“醉驾”，因此，本文后续的分析也以“醉驾型”危险驾驶罪作为重点。 　　必须承认，每年将30万余人打上“罪犯”的烙印，势必使数万家庭陷入窘境。长此以往，无论对于国家、社会还是危险驾驶者个人来说，都是特别巨大的损失，属于司法和个人的“两败俱伤”。 　　对于行为人来说，醉酒驾驶的法律后果非常严重。“醉驾”经历将纳入个人信用记录，贷款、消费等受到限制；发生重大交通事故的，行为人不仅不能得到保险公司的理赔，还要被吊销驾驶证，不得重新取得驾驶证。最为严重的后果是，行为人在承担刑事责任的同时，还需要对一系列附随后果负责，我国监察官法、法官法、检察官法、公务员法、律师法、教师法、公证员法、医师法等数十部法律明确规定受过刑事处罚的人不能从事某些相关职业或担任特定职务，因此，因危险驾驶罪被判刑的人，会被用人单位解除劳动合同，公职人员将被开除党籍、开除公职等，特定从业者如律师、医师等的执业资格被吊销。《刑法》第100条第1款明确规定，“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒”。“醉驾”者由此不能报考国家公务员，入伍或报考军校无法通过政治审查。可以说，“醉驾”犯罪能够让行为人在极短时间内失业、坐牢、倾家荡产。受过刑事处罚的人不仅本人的一生受到影响，有关附随后果还不可避免地会“株连”子女。根据现行相关规定，凡是受过刑罚的人，其子女在报考公务员、警校、军校或在安排关键、重要工作岗位时，难以通过有关的材料审核，罪犯及其子女由此失去了国家信任，同时意味着每年有上百万人因“醉驾”而被“敌对化”，事实上丧失了国民待遇。对此，有学者进一步指出，“醉驾刑”所衍生出的某些规则、规定或有影无形的“软制裁”，其给“醉驾”人带来的软、硬制裁之重、之狠，有时达到了直接危害宪法上基本权利的地步，如对“醉驾者”公平就业权、子女平等受教育权的限制或剥夺等，与刑罚本身相比有过之而无不及，甚至彻底颠覆了法律伦理、法律秩序和道德的统治地位。 　　从国家和社会的角度看，每年因为“醉驾”等危险驾驶产生30多万罪犯，也并不是一件好事。因醉酒驾车构成危险驾驶罪的罪犯多数被判处拘役刑，但是，在对其执行短期自由刑过程中，罪犯“交叉感染”的机率很大，增加了再犯罪风险。同时，罪犯越多，社会对立面越多，社会治理难度越大，整个社会为此付出的代价也就越大。按照《刑法》第133条之一的规定，危险驾驶罪的最高刑是6个月的拘役，属于名副其实的轻罪。但是，在目前的司法实务中，对这个罪名适用缓刑的比例并不高，定罪免刑的情形更少，罪犯大多被判处实刑，在处理上较为严苛、有失均衡。 　　众所周知，刑事立法需要具有实证基础，缺乏数据支撑的立法难言科学、合理。在有关危险驾驶犯罪的实证数据不断增加，相关立法的不足得以充分展示的大背景下，有必要思考如何在司法上限定危险驾驶罪的适用范围，在立法上作出适度调整以进一步完善罪刑规范，从社会政策的角度为减少此类犯罪提供技术支撑等问题，从刑事一体化的理念出发实现危险驾驶罪的体系化治理。 二、危险驾驶罪的司法限定 　　（一）实体法的处罚限定思路 　　1.现有的做法 　　近年来，有关司法机关对于“醉驾入刑”带来的机械执法问题已有所认识，并开始在司法实践中进行某种程度的“纠偏”。比如，最高法院已经出台有关指导意见，明确要求“对于醉酒驾驶机动车的被告人，应当综合考虑被告人的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况，准确定罪量刑。对于情节显著轻微危害不大的，不予定罪处罚；犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。”此外，全国有10余个省级法院、检察院和公安机关联合或者单独发文，要求在办理危险驾驶案件时，不应只考虑血液中酒精含量这一个标准，还应当综合把握行为人的醉酒程度、醉酒后驾驶机动车的原因、目的、机动车类型，行驶道路、行驶时间、行驶速度、行驶距离，是否造成实际损害、损害程度及事故责任划分情况，行为人是否有危险驾驶前科，是否存在自首、立功等法定从宽情节，行为人是否认罪、悔罪，积极赔偿，以及取得被害人谅解情况等其他影响定罪量刑等情节，切实贯彻宽严相济刑事政策，作出区别化的正确处理。此外，有的地方还明确规定，对因急救病人、见义勇为、仅为短距离挪车或出入车库、隔夜醒酒后开车等其他特殊情形的醉酒驾驶机动车行为，可以作为犯罪情节轻微或者显著轻微危害不大不起诉、不予定罪处罚、判处免于刑事处罚或者判处缓刑。个别省份还不同程度地提高了入罪门槛，将原来每100毫升血液中酒精含量达到80毫克以上的“醉驾”入罪标准提高到100毫克（如浙江省、湖北省、天津市等）。 　　司法机关的这些措施，能够在一定程度上调整、缓解“醉驾入刑”所引发的明显司法偏差，但是，仅仅提高血液中酒精含量标准的长期效果是有限的，实证研究表明，部分地区血液中酒精含量标准提高之后所办理的醉驾案件量不降反升，“单纯以提高醉驾案件不起诉酒精含量标准的方式将刑罚的‘枪口’不断上抬，并不能达到有效降低醉驾案件数量的预期目标”。除此之外的其他解决方案，也大多“只见树木不见森林”，只是见招拆招，缺乏体系性思考，说理性、妥当性都存在疑问。这一点，在直接引用《刑法》第13条“但书”的部分规定（即“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”）作为裁判依据的案件中表现得最为充分。 　　例如，对于被告人酒后在派出所院内（与居民楼相通）挪车引发车辆碰撞的案件，一审法院认定行为人挪车时所处场所不属于“道路”，宣告被告人无罪，检察机关抗诉后，二审法院驳回抗诉、维持原判。本案再审法院即四川省高级人民法院认定被告人“虽然实施了酒后挪车的行为，但鉴于其行为情节显著轻微危害不大，依法可不认为是犯罪”，维持一审的无罪结论。再审法院的大致逻辑是，行为人只要在道路上醉酒驾驶机动车哪怕是短距离挪车的，也就产生了法律所拟制的危险性，符合危险驾驶罪的客观要件。即便被告人的驾驶目的是将车挪动到几米外的地方停放，并慢速倒车，但从其行为与其他车辆碰撞的结果分析，其驾驶能力已受到酒精的严重影响，其醉酒后挪动车位的行为不仅具有发生危害结果的高度危险，而且已发生了实害结果，符合危险驾驶罪的客观要件；行为人明知自己饮酒仍在道路上驾驶机动车，具有危险驾驶罪的主观故意，但因仅发生轻微碰、擦后果，可以根据具体情节，认定被告人犯罪情节显著轻微，可以对其适用“但书”条款，不作为犯罪处理或者作免予刑事处罚处理。应当认为，这种直接根据“但书”规定下判的司法立场曲解了“但书”的功能，因为一方面认为行为已经符合犯罪成立条件，另一方面又按照“但书”规定宣告无罪，在逻辑上是自相矛盾的。刑法分则关于各罪的犯罪构成要件规定是实质化的，在具体犯罪的构成要件（犯罪化规定）中，不可能把“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”的情形规定为危害行为，如果行为已经符合刑法分则规定的犯罪构成要件，该行为就已经属于犯罪。对于一个犯罪行为，不能再依据抽象的“情节显著轻微危害不大”予以出罪，不能再将“但书”规定视为犯罪构成体系的消极的要素，其无法成为认定具体犯罪时的出罪依据。这样说来，《刑法》第13条所规定的犯罪概念，只是犯罪成立与否的指导形象，有一定的政策功能，而不是认定犯罪的具体标准；“但书”的规定，也只是“出罪”的指导原则，而非排除犯罪的具体标准。申言之，行为是否成立犯罪，以行为是否符合刑法分则的构成要件规定、是否具备犯罪成立条件为准。行为不能作为犯罪处罚，是因为行为不符合刑法分则各罪的构成要件规定，不具备犯罪成立条件。在行为与刑法分则的规定相一致、符合犯罪成立条件的情况下，又根据“但书”的规定排除其犯罪性，等于否定了构成要件的功能，可能冲击罪刑法定原则。当然，裁判上如果一定要适用“但书”中“情节显著轻微危害不大”的规定，也必须考虑逻辑顺序，不能将“但书”条款直接作为出罪的根据，否则会对罪刑法定原则形成冲击，而应在判断行为并不符合犯罪构成要件、存在违法阻却事由或责任阻却事由之后加以引用。因此，适用“但书”规定其实对应着行为不具有刑事不法，以及虽具备刑事不法但存在违法阻却事由或免责事由，以及有特定的刑事政策考虑等多种情形，直接适用“但书”规定得出无罪结论是一种大而化之的做法。在具体案件处理过程中，需要对构成要件要素进行实质判断，特别注重对罪量要素的考量，区分哪些是没有刑事不法，哪些是有刑事不法但不处罚，在此前提下再去考虑“但书”规定的适用问题。 　　按照这种逻辑，就危险驾驶罪而言，如果从违法性的角度看，该危险驾驶行为未达到值得处罚的程度，客观上不法构成要件不符合，因而情节显著轻微的，可以适用“但书”的规定；如果行为虽符合构成要件且具有违法性，但行为人的谴责可能性极低，或特定情形下行为人不得已而实施的危险驾驶行为，他人不可能模仿的，也可以根据“但书”的规定宣告被告人无罪。这样说来，当下司法实务中直接根据“但书”规定宣告被告人无罪的做法存在一定疑问。 　　由于危险驾驶罪是醉酒后在道路上以危险的方式驾驶机动车的行为，因此，要从司法上限定本罪的适用，除了像许多实务部门和有的学者所提倡的那样适度提高“醉驾”者血液中的酒精含量这一入罪标准之外，对构成要件要素的准确认识、对抽象危险的司法认定、对违法阻却事由的认可等，都是绕不开的问题。 　　2.有效的实体法对策之一：关于抽象危险的司法认定 　　要准确认定本罪的客观不法要件，必须在构成要件要素的理解上没有偏差。关于本罪的构成要件要素，在实务中涉及到对“道路”的认定以及机动车的限定问题，这些都可能是各方在个案中的争议焦点问题。关于道路，是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。机关、企事业单位、居民小区管辖的内部道路及其停车场等场所，矿山及建筑工地等施工场地，以及餐厅、KTV等仅供特定顾客消费的场所内封闭的停车场等，不属于本罪中的“道路”。因此，实务中，对于被告人醉酒后接替代驾自行驾驶车辆进入居住小区的，一般不认定为醉酒后“在道路上”驾驶机动车。对于机动车，应当限定为以动力装置驱动或者牵引，在道路上行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。一般包括汽车及无轨电车、摩托车、拖拉机运输机组、轮式专用机械车、挂车等车辆。与之相反，以人力或者畜力驱动，在道路上行驶的交通工具，或虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车，则不属于机动车。 　　除此之外，就犯罪的客观方面而言，更值得关注的是关于本罪抽象危险的司法认定。 　　刑法中的危险包括具体的危险和抽象的危险。具体危险犯与抽象危险犯都是以对法益造成侵害的危险作为处罚根据的犯罪，但各自的含义以及判断标准不相同。一般认为，具体危险犯中的具体危险使法益侵害的可能具体地达到现实化的程度，这种危险属于构成要件的内容。作为构成要件，具体危险是否存在需要司法官员加以证明与确认，而不能进行某种程度的假定或者抽象，所以，具体危险是司法认定的危险。例如，放火罪是具体危险犯，只有根据行为当时的具体情况（火力大小、与可燃物距离的远近等），客观地认定使对象物燃烧的行为具有公共危险时，才能成立放火罪。抽象危险犯，是指行为本身包含了侵害法益的可能性而被禁止的情形。抽象危险与具体危险不同，具体危险是一种结果，但抽象危险不是结果，其不属于构成要件要素，只是认定行为可罚的实质违法根据。抽象危险犯保护的安全条件和安全状态，其系立法上考虑一般生活经验之后所做的假定，注重考查行为自身的危险性而非直接避免结果的发生。抽象危险犯的立法将没有造成结果或并无具体危险的行为规定为犯罪，属于立法上构成要件的“缩水”。 　　对于抽象危险是否需要法官进行判断，在理论上一直是一个有争议的问题。理论上的多数说对此持否定态度，认为抽象危险犯所要求的危险是立法推定的危险，行为自身包含了侵犯法益的可能性。追逐竞驶和醉酒驾车行为本身内含侵害道路公共安全这一法益的可能性，属于抽象危险犯。对此，林东茂教授主张，对该类犯罪的成立，不能再附加其他条件，因为抽象危险犯，是指立法上假定特定的行为方式出现，危险状态即伴随而生；具体个案纵然不生危险，亦不许反证推翻。例如，血液中或呼气中的酒精含量超过一定程度而开车，立法上推测为危险状态已经出现，不再就个案判断；纵然驾驶人酒量过人，亦无改于犯罪的成立。张明楷教授认为，醉驾型危险驾驶罪属于故意的抽象危险犯，并指出“本罪是抽象的危险犯，不需要司法人员具体判断醉酒行为是否具有公共危险，醉酒驾驶属于故意犯罪，行为人必须认识到自己是在醉酒状态下驾驶机动车。总的来说，只要行为人知道自己喝了一定的酒，事实上又达到了醉酒状态，并驾驶机动车的，就可以认定其具有醉酒驾驶的故意”。在笔者的教科书《刑法各论》第3版中也认为：“醉酒驾驶机动车是否构成犯罪，应当以行为人是否在达到醉酒状态时仍然驾驶机动车为准。只要车辆驾驶人员100毫升血液中的酒精含量大于或者等于80毫克时的驾驶行为，就是醉酒驾驶。对犯罪的成立，不能再附加其他条件。” 　　但是，近年来，笔者越来越意识到，只要是抽象的危险犯，就不需要司法人员具体判断醉酒行为是否具有公共危险的说法，有值得商榷之处。抽象危险的有无及其程度固然是立法者的判断，通常而言，法官在具体案件中只要判断构成要件所描述的行为是否出现即可，无须特别地去认定有无危险出现。换言之，法官只要能够肯定构成要件行为存在，相应地，危险不是想象或臆断的，就可以认为在个案中立法上所假定的危险是存在的，该构成要件行为具备可罚的、实质的违法性。例如，盗窃枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪是抽象的危险犯，根据一般社会生活经验，可以认定，窃取枪支、弹药、爆炸物、危险物质的行为一旦实施，就具有公共危险，就应当成立盗窃枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪。但是，在某些案件中，立法者所预设的抽象危险一看就不存在的，以及被告方对抽象危险提出质疑乃至反证的，认定抽象危险是否存在时，法官基本的判断仍然是必要的，由此才能确定立法上预设的危险在个案中确实存在。也就是说，对抽象危险的判断，说到底还是应该以行为本身的一般情况或者一般的社会生活经验为根据，认定行为具有发生侵害结果的抽象可能性或不是特别紧迫的危险性。此时，法官对抽象危险判断的实质是需要根据一般的“危险感觉”，对立法上预设的行为危险做最低限度的危险预测，以“印证”立法上的推测是否存在。 　　对此，山口厚教授认为，不管是具体危险犯还是抽象危险犯，都要求发生实质的危险，“差别不过是前者的危险是高度的，后者也包括比较缓和的场合而已……即便是在抽象的危险犯的场合，虽说通过相应犯罪得到解释而能将危险理解为该犯罪之要件，但因为具体的特殊事情而没有发生这一危险，在这样的场合，也应该否定该罪的成立”。这是对抽象危险犯的“结果的危险”进行实质理解的立场。桥爪隆教授也主张，对于抽象危险犯，需要确定行为是否对于法益有实质性的危险。既然处罚抽象危险犯的根据在于引起法益侵害的危险，那么，在缺乏对于某一犯罪所保护法益的危险的场合，该抽象危险犯就不能成立。所以，在对抽象危险犯的实行行为进行解释时，就应该考虑在当时的具体情况下，该行为针对法益的实质性危险是否存在。如果不能确定存在这样的危险的，行为人的行为就不属于该抽象危险犯的实行行为。肯定抽象危险实质的危险，并且要求根据这种危险来认定实行行为，这等于认可了抽象危险是对（广义的）结果的危险，该危险是否存在需要司法判断。 　　最近，我国也有学者明确指出，无论是抽象危害还是具体危险，既然被称为“危险犯”，就必须客观上存在成为处罚根据的法益侵害的危险，而这种危险也需要在现实的案件中做具体的判断，从而在确实不存在这种危险时否定犯罪的成立。只不过，由于两种危险犯的危险内容、危险程度有所不同，从而决定了两种危险犯在是否存在危险的具体判断上存在差异：在具体危险犯的场合，由于对法益侵害危险的程度要求比较高，同时作为构成要件的行为本身未必具有那么高的危险，因此就需要公诉机关积极证明危险的具体存在；而在抽象危险犯的场合，由于对法益侵害危险的程度要求较低，同时作为构成要件的行为本身一般类型性地具有这种程度的危险，因此只要行为人实施了立法预定的相应行为就推定客观上存在相应的危险，不需要公诉机关再去积极证明危险的存在，其结论就是：由于抽象危险犯中的危险是推定的危险而非拟制的危险，因此应当允许反证危险不存在而出罪，“醉驾型”危险驾驶罪就属于这样的情形。笔者基本赞成上述主张，并认为，由于抽象危险犯的立法本身存在处罚早期化的问题，实务上需要适度缓解使用推定方法直接入罪的弊端。不可否认，抽象危险是立法上的预测或推测，司法上不能以立法推测不合理为由否定犯罪，也不需要在所有案件中对抽象危险是否存在进行检验。但是，法官必须在案件发生的时空环境特殊、被告人提出反证的场合，例外地判断或“印证”立法上推测、预设的危险是否存在。由于本罪是危害公共安全罪，如果某一危险驾驶行为发生在特殊地点，就连立法上所预设的抽象危险都不存在，或者司法上难以印证抽象危险存在的，难以成立本罪。例如，在醉酒后，深夜在完全没有车辆来往的大沙漠中的公路上驾车的，抽象危险应该被否定。又如，醉酒后发动机动车，车辆向前行驶1米就停下不动，事后查明该车辆因汽油耗尽寸步难行，且周围并无他人通行的，可以认为该驾驶行为就连立法上所预设的抽象危险都未产生，难以成立危险驾驶罪。再如，醉酒后经过某红绿灯口，但因为时间太晚，确实没有其他车辆，也没有立法上预设的其他危险的，可以认定为被告人无罪。还比如，醉酒后将“代驾”没有规范地停入路边停车位的车辆略做挪动、调整的，以及醉酒后在单位内部停车场驾驶车辆的，都不能认为行为造成了立法上所预设的针对公共安全的抽象危险，不宜认定为危险驾驶罪。确实，醉酒后在公共停车场短时间、短距离内挪车的，不应该作为本罪处罚。但是，其理由不是《刑法》第13条的“但书”规定，也不是泛泛而言的社会危害性小，而是行为并未产生立法者所预设的抽象危险性。有学者认为，有些醉驾行为可能并不具有实质的危险性或者危险性很小，如果对之进行刑罚处罚，难以获得社会观念的接受和认同。这种观点实质上也是赞同对于本罪的抽象危险需要司法上进行裁判的逻辑。 　　因此，为限制处罚范围，降低抽象危险犯立法的弊端，对抽象危险也需要进行司法上的判断，即司法人员需要审查待处理案件中立法者所拟制的或预设的危险是否存在。对此学者指出，现在的有力观点从法益保护主义出发，要求审查抽象危险犯中的行为是否存在某种危险。 　　3.有效的实体法对策之二：违法阻却事由与犯罪的限缩 　　对于犯罪成立与否的判断，必须例外地考虑被告人有无违法阻却事由。某一行为虽然违反行政管理法规，但是，如果存在违法阻却事由的，不具有刑事违法性。由此可见，从行为的行政违法性中如果要进一步推导出刑事犯罪的结论，必须根据罪刑法定原则的要求，结合法益侵害性的有无进行实质的、刑法上所固有的违法性判断，不能认为刑事违法性必须从属于其他部门法的违法性，不宜在整个法领域中将违法性仅作一元的理解。对此，山口厚教授指出：“作为犯罪成立要件的违法性，要具备足以为相应犯罪的处罚奠定基础的‘质’与‘量’，从这样的立场出发，可以肯定在其他法领域被评价为违法的行为仍可能阻却刑法上的违法。” 　　（1）紧急避险与违法阻却 　　按照《刑法》第21条的规定，紧急避险是违法阻却事由之一。在危险驾驶案件中，被告人能够以紧急避险作为违法阻却事由加以辩护的情形比较少见，但是，也不排除存在基于紧急情况能够排除其违法性的案件存在。在实践中，司法机关经常对这样的违法阻却事由不予认可，仍然认定被告人构成犯罪，至多在量刑时对避险情节予以适度考虑。然而这种实务做法是值得商榷的。 　　例如，被告人赵某于案发前醉酒，因其子生病，遂驾车带孩子去某儿童医院就医。途中在民警夜查时归案，其危险驾驶行为未造成实际危害后果，一审法院以危险驾驶罪从轻判处赵某拘役1个月，被告人以其具备免予刑事处罚的条件为由提出上诉。二审法院经审理后认为，赵某醉酒后在道路上驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪，依法应予以惩处。但其犯罪情节轻微，不需要判处刑罚。对于赵某所提到案后如实供述犯罪事实，未发生实际危害后果，社会危害性较小等上诉理由予以采纳，据此，撤销一审判决，对赵某改判免予刑事处罚。 　　在本案中，二审法院对于赵某免予刑事处罚，是结合本案的量刑情节单纯从量刑角度讲的：首先，考虑到赵某血液中酒精含量并不是特别高，且“醉驾”时间是在凌晨3时，路上车辆、行人很少。其次，赵某饮酒后并未直接驾车上路，主观恶性小，案发前与朋友饮酒，然后返回家中休息，不是酒后直接驾车上路，凌晨其子突发高烧，情急之下没有选择打车、找代驾或者乘坐其他交通工具，而是选择自驾，其救子心切，符合人之常情，其主观恶性与其他持侥幸心理的“醉驾”行为相比较小。再次，赵某未造成酒驾撞伤人员或追尾等实际损害后果，机动车的车况很好，符合安全技术条件，没有其他违反道路交通安全法的行为，社会危害性较小，到案后能够如实供述其罪行。最后，庭审中，赵某真诚认罪悔罪，而且其以往表现良好，人身危险性较小。基于上述考虑，法院对其从宽处罚。在司法实务人员看来，这样处理案件，已经贯彻了宽严相济的刑事政策。 　　应当认为，前述案例中赵某能够成立紧急避险，应认定其行为无罪。紧急避险，是指在为了保护较大的合法利益而不得已牺牲较小利益的情形。通说认为，紧急避险阻却违法性的根据在于法益衡量，即在价值较高的法益陷入紧急危险状态时，为了保全该法益而牺牲其他较小法益。 　　自己或他人的生命、健康、自由、财产等法益处于紧急的危险状态，是避险的前提条件。本案中，孩子生病对于被告人赵某来说，就是一种法益的危险。紧急，是指危险正在发生且没有结束的状态。赵某的孩子发烧，对于家长来说，就属于危险已经出现并对一定的法益形成现实的、迫在眉睫的威胁，如果不把发烧势头降下来，危险继续威胁着孩子的身体健康，甚至会对生命法益造成损害。无论出现哪种情形，都要求行为人立即采取避险措施，否则就无法阻止损害的发生。 　　紧急避险采取的是损害另一较小合法权益的行为，避险行为超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任。此时，就需要进行利益衡量。在衡量紧急避险是否超过必要限度时应当考虑：在一般情况下，凡是紧急避险行为所造成的损害小于或者等于所避免的损害的，就是没有超过必要限度。就利益大小的比较而言，一般来说，人身权利大于财产权利。在人身权中，生命权大于健康权，健康权大于自由权以及其他权利。在本案中，赵某为了避免儿子发烧引发的身体健康或生命危险而危险驾驶，其行为可能引发公共安全方面的危险，似乎不存在优越法益。但是，赵某儿子发烧已经是一定程度的现实危险，同时，孩子发烧到一定程度就可能有更大的危及生命的危险，而醉酒驾车所产生的危险连现实危险都谈不上，仅有抽象危险，即便其危险现实化，也可能仅造成财产损害。将被告人自身所遭受的现实危险与其行为可能造成的抽象危险相比，可以肯定被告人利益的优越性，其属于损害较小法益来保全较大法益的情形。与此大致类似的情形是，甲在地震发生时为逃命而撞翻乙、丙，致二人重伤的，如果认为甲是为了在紧急情况下保全生命，该行为就是紧急避险，而不是犯罪。 　　《刑法》第21条第2款规定，避险行为必须不得已而实施的才能够正当化。“不得已”是相对于需要保护的利益而言的，即保护该利益是否还存在其他措施，只有在避险行为成为唯一的手段时，被告人才能主张违法性的阻却。如果其还有报案、寻求第三人帮助、逃跑等其他可行的方法足以避免危险，就不是不得已，不能成立紧急避险。对于本案，实务上可能认为既然赵某可以打车、可以找代驾，也还可以乘坐公共交通工具，醉酒驾车就不是送孩子去医院的唯一方法。但是，这种结论没有考虑到孩子突然发烧这一事实的紧急性以及危险发生时点（凌晨3时）的特殊性，打车、找代驾、乘坐公共交通工具送孩子去医院可能耽误疾病的诊治，因此，自驾车送孩子去医院基本就是唯一选择。如果考虑到这些情况，在本案中，可以认为除了醉酒驾车之外，别无其他紧急送医的有效措施，故应认定赵某的行为符合避险的可行性要件，可以成立紧急避险。因此，对赵某的行为可以做无罪处理而不是定罪免刑。 　　在实务中，行为人危险驾驶但能够成立紧急避险从而排除犯罪的情形除了类似于本案的“送子就医”之外，还有受追杀、威逼后醉酒驾车逃生，以及为给生病的亲人购药、为处理紧急公务或事务（甚至如参加重要紧急会议）而醉酒驾车等，对此，需要结合《刑法》第21条的规定具体判断。 　　必须承认，每年30万左右的行为人因为危险驾驶罪被判刑，这个数字还是太庞大了，因此，在个案中，被告人能否主张紧急避险从而排除其行为的犯罪性，就是实务上无法绕开的问题。 　　（2）依法令的行为与违法阻却 　　实践中，出现了个别醉酒后按照警察的指令或要求短时间、短距离实施驾驶活动的案件。这种情形，可以说仍然符合危险驾驶罪的构成要件，但是，可以根据“依法令的行为”阻却违法性。 　　所谓依法令的行为，是指行为人依据法律的明确规定或执行具体指令、命令从事特定活动时，即便该行为符合构成要件，行为的违法性也不存在。依法令的行为如果构成正当化事由，必须具备如下要件：行为人有从事特定活动的资格、地位；行为人客观上是在按照法令、命令的要求从事特定活动，且并未滥用自己的行为损害重大法益；行为人主观上有执行法令的意思。超越法律权限或故意违反法定程序的行为，不得被认为是依法令的行为。关于依法令的行为，我们熟知的是公务人员执行法律或命令所实施的行为，例如，依法令逮捕犯罪嫌疑人的，不构成非法拘禁罪；依法执行死刑判决的，不是故意杀人等。不过，由于依法令的行为属于超法规的违法阻却事由，对其适用范围没有必要做过多限制，只要是具体情形下依法令的行为这一法理有适用余地的，被告人就可以将其作为抗辩事由。例如，被告人甲酒后主动联系“代驾”乙，由乙驾车将甲送至某商业广场去会见朋友。在乙将车驶入该商业广场时，其因距离最近的一号停车场封停使用，乙便将车辆停靠在广场内部道路的路边。甲下车步行至该商业广场的下沉购物中心时，因担心车辆未停入划定车位发生剐蹭，遂返回挪车，试图将车停进正规车位。由于旁边的停车场封闭，甲便沿内部道路向前挪动车辆试图到该商业广场的二号停车场寻找车位。在此过程中，甲将车开到了该商业广场内部道路出口，但该出口与本市四环路某段辅路出口相连通（甲必须从该一号停车场出口处出去，才能进入二号停车场）。执勤的民警丙发现并拦截了甲的车辆，指挥甲在一号停车场出口处与城市四环路辅路的交叉路口处掉头，并让甲将车停在四环路辅路边接受检查，经检测，甲100毫升血液中的酒精含量为150毫克，甲由此案发。前已述及，对于醉酒后在广场、公共停车场等公众通行的场所挪车的，一般不认定为在道路上醉酒驾驶机动车，甲在将车辆开出一号停车位出口之前的行为，不符合危险驾驶罪的构成要件。但是，由于一号停车场的出口处与城市主要道路的辅路相连接，该路段属于公共交通道路，甲醉酒后在该处掉头的，应当属于在道路上醉酒驾驶机动车，由于其血液中酒精含量严重超过了立案标准，其行为符合本罪的构成要件。但是，甲在城市道路的辅路交叉路口处掉头的行为，是基于一、二号停车场设计路线的特殊性，为挪动车位而短暂借用城市道路，即便认为该行为以及掉头后在四环路辅路边上短距离驾驶以及停车的行为具有抽象危险，也应该认为其是民警引导、指挥后所实施的行为。对于这一醉酒后在道路上驾驶机动车的行为，应当评价为依法令的行为，可以阻却违法性，因为根据《道路交通安全法》第38条“遇有交通警察现场指挥时，应当按照交通警察的指挥通行”的规定，甲必须按照警察的指挥驾驶车辆，这既是其法定义务，也是其个人主张驾驶行为不具有违法性的抗辩理由。事实上，正是因为甲依照警察丙的指令行事，其醉酒驾驶行为对法益的危险性才得以彻底消除，因此，从利益衡量的角度看，甲醉酒后在城市道路上驾驶（包括掉头及短距离行驶后停车等）的行为明显不应当具有违法性，对于甲应当做无罪处理。 　　（二）程序法的处罚限定：认罪认罚从宽 　　对危险驾驶罪的处罚从程序法的角度进行限制，其实是落实宽严相济刑事政策的具体举措。为此，必须坚持“慎诉慎押”司法理念，依法适用认罪认罚从宽制度，既从严惩治情节严重的醉酒驾驶机动车行为，又充分运用非刑罚处罚方式处理情节轻微的醉酒驾驶机动车行为，减少社会对抗，促进社会和谐。例如，对醉酒驾驶机动车的犯罪嫌疑人，如其不影响诉讼顺利进行的，一般不采取羁押性强制措施。但是，被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。当然，目前最为突出的问题不是对于本罪行为人的审前羁押，而是其在按照刑事诉讼法的要求认罪认罚之后没有获得从宽处罚。 　　1.对危险驾驶罪不适用认罪认罚从宽的疑问 　　由于危险驾驶罪是法定最高刑极低的典型轻罪，对其处罚应当相对轻缓才符合罪刑相适应原则的要求。但是，在实践中，对本罪行为人适用缓刑率相对较低，更极少免予刑事处罚，处罚总体偏向严刑峻法，这些做法和轻罪的本质以及认罪认罚从宽制度不相协调。事实上，本罪被告人大多属于平时遵纪守法、没有前科劣迹的普通民众，不少被告人正值壮年，是家庭的经济支柱，如果不考虑犯罪情节全部判处实刑，其刑满释放后可能变成社会不稳定、不和谐的因素，甚至走向社会的对立面，也给其家庭及其子女等带来诸多影响，引发大量社会问题，为实现法律效果和社会效果的有机统一，对本罪被告人予以轻缓处理显然更为符合现代刑罚理念。 　　从刑事诉讼法关于认罪认罚从宽制度的规定看，无论是对于重罪还是轻罪，在被告人认罪认罚的情形下，都可以对其从宽处罚。如果说认罪认罚从宽适用到重罪时，对罪犯可以从轻或减轻处罚，那么，将其适用到轻罪，更应该体现这一制度的效果，即对罪犯进行大幅度的从宽处罚。但是，在实践中，对醉酒驾车的行为人认罪认罚后还大量判处实刑，认罪认罚之后进行宽缓化处罚的效果就完全没有体现出来。 　　从危险驾驶罪与其他类似犯罪的比较上看，交通肇事罪是结果犯，其第一档法定刑最高为3年有期徒刑；危险驾驶罪是抽象危险犯，其法定最高刑是6个月拘役，因此，危险驾驶罪是比交通肇事罪更轻的犯罪。但是，在实务中，对为数不少的交通肇事罪犯都宣告缓刑，免予刑事处罚的案件也有不少，而比交通肇事罪更轻的危险驾驶罪的行为人却基本被判处实刑，量刑失衡现象极为严重。 　　从国外对醉酒驾车的处罚看，在美国，醉酒驾车是犯罪，但对初次“醉驾”就判处实刑的情形为数很少，大量适用的都是缓刑。例如，1997年美国判处51万醉酒驾车的罪犯，其中45万人是缓刑，真正被判实刑的大概只有5万人左右。近年来，美国危险驾驶罪的发案率有所波动，但是，对90%的罪犯（初次“醉驾”）并不判处实刑这一点基本没有变化。在规定危险驾驶罪的其他国家，判处缓刑或单处罚金的情形也占绝对多数。因此，在认罪认罚的背景下，需要认真思考对危险驾驶罪的轻判问题。 　　2.具体建议 　　为贯彻认罪认罚从宽制度，确保对轻罪认罪认罚后都能够“兑现”从宽的效果，防止罪犯认罪认罚后产生“吃亏”的感觉，贯彻刑法所规定的罪刑相适应原则，实务上应当仔细研究有关裁判规则。在运用认罪认罚从宽制度处理“醉驾”案件时考虑以下内容。（1）认罪认罚从宽制度必须贯穿于刑事诉讼全过程，适用于侦查、起诉、审判各个阶段。对于醉酒驾车认罪认罚的被告人可以不羁押、不起诉，可以判处缓刑或免予刑事处罚。（2）醉酒后，在道路上因挪车、停车入位、交接车辆等短距离驾驶机动车，没有造成危害后果的，以及饮酒后间隔8个小时以上驾驶机动车，没有造成危害后果的，检察机关应当作出法定不起诉的决定。（3）依法认定本罪的自首。量刑情节的认定直接影响着醉驾行为是否入罪，以及实刑或者缓刑的适用。对于本罪的自首，实践中很少认定，这与认罪认罚从宽的精神不相一致。最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中规定：“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的”情形认定为自动投案。因此，因醉酒驾驶机动车而发生交通事故后，他人拨打电话报警，犯罪嫌疑人在现场等候民警前来处理的，应当认定为自动投案；犯罪嫌疑人在血液酒精浓度的鉴定结果做出后，经公安机关工作人员传唤到公安机关接受处理的，也应当认定为自首。这一规定除了适用于交通肇事等犯罪外，当然可以适用于危险驾驶罪。《刑法》第67条规定，对于自首的犯罪人，可以从轻、减轻处罚，其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。由于本罪是典型的轻罪，因此，对于犯本罪又自首的，应当优先考虑免除处罚。（4）醉酒驾驶机动车造成轻微交通事故，但没有造成他人人身损伤，血液酒精含量不满160毫克/100毫升，犯罪嫌疑人赔偿损失，自愿认罪认罚的，一般应当作出酌定不起诉决定。（5）在车辆、人员相对稀少的道路上醉酒驾驶摩托车，血液酒精含量不满200毫克/100毫升的，一般应当作出酌定不起诉决定。（6）实证研究表明，认罪认罚从宽制度改革的精神在本罪处理中并未得到落实，从而导致醉驾案件的刑罚适用趋于严厉。“从2018年X省醉驾案件的判决情况看，实刑率达到53.75%，且同比上升了1个百分点，缓刑率同比下降1.7个百分点，如N法院的缓刑率从2017年的43.65%下降到2018年的2.45%，免刑率虽有上升，但数量极少，D法院近两年来对醉驾案件被告人全部判处实刑，无一起缓刑和免刑。因此，总体上X省法院对醉驾案件的刑罚适用较为严厉。”因此，进一步更新刑罚观念、建构量刑规则，准确理解缓刑的实质条件，提高危险驾驶罪的缓刑适用率，解决缓刑适用个案之间、地区之间不平衡的问题，更好地贯彻刑法面前人人平等原则。对血液酒精含量不满200毫克/100毫升，没有发生事故或者仅造成轻微剐蹭，具有自首、坦白、认罪认罚、赔偿损失等从宽处罚情节，符合缓刑适用条件的，人民法院可以宣告缓刑。（7）对于不起诉或宣告缓刑的案件，可以根据案件具体情况，将接受安全驾驶教育，从事交通志愿服务、社区公益服务等作为考察犯罪嫌疑人、被告人是否认罪认罚的考量因素，可以对犯罪嫌疑人予以训诫，或者责令赔礼道歉、赔偿损失。 三、危险驾驶罪的立法完善 　　（一）立法效果的评估 　　在《刑法修正案（八）》增设本罪过程中，就有学者对“醉驾”入刑的必要性、合理性提出质疑，认为应加大行政处罚力度，除行政拘留外，还可吊销驾照2至3年，罚款3至5万。对于一个驾车人来说，这些行政处罚远比入罪最重6个月拘役的刑罚让“醉驾”者印象深刻，也足以让大多数“醉驾”的人从中吸取教训，还可大大减少罪犯的数量，其社会效果比增设新罪要好一些。但这一意见未被采纳。近几年，每年都有一些全国人大代表呼吁将“醉驾”行为从危险驾驶罪中删除。但是，根据公安部所公布的数据，在增设危险驾驶罪之后，我国每年因为醉酒驾车导致死亡的人数至少减少200人以上，“醉驾入刑”的效果是显著的。如果考虑到近年来全国机动车保有量大量增加，但醉酒驾车致人死亡的情形仍在减少的事实，就更应该肯定立法在保护个人生命方面的实际效果。立法防止生灵涂炭，功莫大焉。因此，维持本罪的存在是必要的，更何况刑法作为一种重要的社会制度，在风险预防和社会管理方面具有特殊功能。犯罪圈不断扩大的立法事实表明，我国刑法的犯罪化立场，已经由过去的相对消极、谦抑，悄然转向相对积极、扩张，并且仍将成为今后一个时期的立法趋向，这是中国刑事立法现代化的标志。因此，今后的立法着力点不是废除本罪，而是应当考虑近十年来犯罪发生的实际情况在刑事立法政策上作出适度调整，对其进一步完善。 　　（二）定罪门槛的适度提高：“不能安全驾驶”要素的增设 　　从减少犯罪发生率，推进社会治理创新的角度看，一味对醉酒驾车行为按照“低标准”进行事后查处，大规模定罪处罚，并不是解决问题的最好办法，从立法上提高定罪门槛，可能是值得考虑的一种思路。笔者的具体建议是：将《刑法》第133条之一所规定的醉酒后在道路上驾驶机动车，即构成危险驾驶罪的规定作出进一步限定，修改为“醉酒后，在道路上不能安全驾驶机动车的，处1年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”。不能安全驾驶，是指行为人因为醉酒而难以通过迅速、妥当和有目的的意识行为进行操控，难以满足安全驾驶的需要。这一修改，并不以造成死伤或财物实害作为定罪条件，本罪仍然是抽象危险犯，但定罪的前提不再只是醉酒后驾车，而是醉酒状况达到一定程度之后，使得被告人“不能安全驾驶机动车”，从而为犯罪成立设定了客观构成要件要素，有助于提高定罪门槛，减少犯罪发生率。 　　类似有限处罚醉酒驾车的规定，在汽车工业比较发达的国家或地区早就存在。例如，德国《刑法典》第315条a规定，因服用酒类饮料或其他麻醉药剂，或因精神上或生理上的缺陷，不能安全驾驶，仍驾驶车辆的，处5年以下有期徒刑或者罚金。我国台湾地区“刑法”第185条第3款规定，服用毒品、麻醉药品、酒类或者其他类似之物，不能安全驾驶动力交通工具而驾驶者，处2年以下有期徒刑。这些立法都是关于不能安全驾驶罪的规定。不能安全驾驶罪中的抽象危险是“具体危险的危险”，而非拟制的危险，其性质是客观构成要件要素的行为状况而不是客观的处罚条件。对不能安全驾驶的认定，应采用个别具体认定标准而不是一般标准，犯罪故意是行为人对于不能安全驾驶状态或基础事实有所认识始可。关于不能安全驾驶的理解，在德国有绝对不能安全驾驶和相对不能安全驾驶的区分，二者只是证明方式的不同，而非不能安全驾驶的程度有实质差别。绝对不能安全驾驶，是指当身体血液中的酒精浓度达到一定数值（如超过血液的千分之一点一时），这一酒精浓度值就是拘束法官效力的一般经验法则，即便法官对于被告人能否安全驾驶有所怀疑或无法确定，也应当将这一科学认知作为认定事实的根据，不能再援用其他反证认定可以安全驾驶。相对不能安全驾驶，是指行为人的酒精浓度未达到特定数值，但结合其他事实可以认定被告人驾驶操控能力下降的情形，此时，酒精浓度的数值仍然是重要的，如果接近于该数值上限，又有其他明显不当的驾驶举止的，极为容易被认定为不能安全驾驶。不过，在判断相对不能安全驾驶时，需要特别注意酒精浓度的下限，德国的研究表明，人体血液中的酒精含量如果低于千分之零点三时，被告人仍然能够安全驾驶，不可能构成本罪。总之，不能安全驾驶的状态需要法官在个案中就被告人提出反证的情形下例外地予以查明，抽象危险就是需要司法上进行判断的危险。为此，笔者不赞成“抽象危险犯不许反证推翻立法上的推测”的主张，也不同意醉酒后驾驶导致不能安全驾驶的场合，不需要法官判断借助于其他证据进行判断，但在吸毒、服用麻醉药品导致不能安全驾驶时，需要借助于驾驶当时的具体情况判断行为的危险性，因为这样的逻辑缺乏体系性思考。由于在抽象危险犯中，公诉人不需要在每个危险驾驶罪中就被告人的行为是否产生抽象危险进行积极立证，法官对于这种危险的判断并不是针对所有案件进行的，只需要在被告人提出反证时“印证”立法者所预设的危险是否存在，因此，抽象危险犯和具体危险犯的差异仍然是存在的，不会导致二者界限的模糊。 　　如果未来的立法将本罪朝着不能安全驾驶才构成犯罪的方向修改，在具体执法时，有很多方法可以检验被告人是否因为醉酒导致其无法安全驾驶，例如，现场查处“醉驾”的交通警察让醉酒者在规定时间、规定距离走直线；让醉酒者辨认有一定图案的图画；让醉酒者阅读一段文字等。而且，随着科学技术的发展，查验被告人醉酒后能否安全驾驶的方法还会进一步增加，刑事侦查难度会进一步降低。当然，如果醉酒后血液中的酒精含量达到一定程度，同时行为人还有撞击其他车辆或道路设施、闯红灯、冲撞铁路道口的栅栏、“飙车”等行为，可以直接认定为不能安全驾驶。 　　（三）立法上对情节严重的“醉驾”应当继续保持严惩态势 　　当然，提高危险驾驶罪的定罪门槛，并不是对这类危害行为坐视不管。对于以下情节严重的危险驾驶行为必须继续保持高压态势，唯有如此，才能打消社会公众对于提高本罪犯罪门槛的担忧。为此，建议在《刑法》第133条中做出明确规定，对以下情形，将法定最高刑提高到2年以下。（1）曾因酒后驾驶机动车受过行政处罚或者刑事追究，又醉酒驾驶的；（2）醉酒驾驶机动车，血液酒精含量达到200毫克/100毫升以上的；（3）醉酒驾车发生非单方交通事故且负事故全部或者主要责任，造成3车以上追尾、他人受轻伤或轻微伤的；（4）醉酒驾车不听劝阻，强行进入城市特殊繁华路段（如步行街等），或强行驶入行人过街天桥的；（5）醉酒驾车造成交通事故后逃逸的；（6）醉酒后追逐竞驶的；（7）醉酒后在高速公路、城市快速路上驾驶的；（8）醉酒后驾驶校车、危险品运输车、中（重）型货车、工程运输车，或者载有乘客的营运机动车的；（9）严重超员、超载或者超速驾驶，或者明知是不符合安检标准或者已经报废的机动车而驾驶的；（10）醉酒后，教唆、指使、强迫无驾驶资格的未成年人驾驶机动车高速行驶的；（11）醉酒驾车后逃避或者拒绝、阻碍公安机关依法检查（尚未构成妨害公务、袭警等其他犯罪）的。 　　（四）考虑降低危险驾驶罪的附随效果 　　在我国，许多犯罪都会承担刑罚之外的附随后果。例如，《刑法修正案（九）》第1条规定，因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为3年至5年。这是刑法关于职业禁止的规定。除《刑法修正案（九）》之外，还有不少法律、行政法规对犯罪人从事相关职业有禁止或者限制性规定。又如，《食品安全法》（2015年）第135条第2款规定，因食品安全犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的，终身不得从事食品生产经营管理工作，也不得担任食品生产经营企业食品安全管理人员，其立场比刑法规定更为严厉。再如，《广告法》（2015年）第70条规定，因发布虚假广告，或者有其他本法规定的违法犯罪行为，被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人，对违法行为负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起3年内不得担任公司、企业的董事、监事、高级管理人员。此外，有关行政和经济法律中还规定，对于利用证券从业者、教师、会计等职业便利实施操纵证券市场、强制猥亵儿童、职务侵占等犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的背信运用受托财产、挪用资金等犯罪的，可以根据犯罪情况，尤其是特别预防的需要，禁止行为人自刑罚执行完毕之日起，在一定期限内从事相关职业。 　　更值得关注的是，按照《公职人员政务处分法》第14条规定：“公职人员犯罪，有下列情形之一的，予以开除：（一）因故意犯罪被判处管制、拘役或者有期徒刑以上刑罚（含宣告缓刑）的；（二）因过失犯罪被判处有期徒刑，刑期超过三年的；（三）因犯罪被单处或者并处剥夺政治权利的。因过失犯罪被判处管制、拘役或者三年以下有期徒刑的，一般应当予以开除；案件情况特殊，予以撤职更为适当的，可以不予开除，但是应当报请上一级机关批准。”对因犯罪受到刑罚处罚的公务员应当开除公职，这使一些人（例如，因“醉驾”被判处拘役的罪犯）即便触犯与其职责权力并无关联性的轻罪，也会受到极其严厉的、比刑罚处罚后果还严重的处罚，这种负担过重的刑罚之外的犯罪附随效果的存在，明显和比例原则相悖。因此，要确保立法上的犯罪化思路得到贯彻，必须将刑罚附随惩罚性措施的严厉性降下来，让公众能够逐步形成这样的理念：大量犯罪并不是严重危害社会的行为；大量罪犯并非十恶不赦的人，而只是错误犯得稍微严重一些且应该迅速回归社会正常生活的人。为此，可以考虑修改《公职人员政务处分法》第14条第1款第1项的规定，对因故意犯罪被判处管制、拘役的人，以及被宣告缓刑的公职人员犯罪仅予以撤职，而不予开除，开除措施仅适用于被判处有期徒刑以上刑罚且被实际执行的公职人员。这样一来，就能有效降低轻罪的附随效果，满足比例原则的要求。同时明确规定，公职人员的犯罪记录不能成为影响其子女入学、入伍、就业的限制性条件，以有效避免歧视，绝对防止“株连”。 　　（五）建立轻罪前科消灭制度 　　本罪属于轻微犯罪范畴，对这类犯罪的行为人并无过多地限制其权利的必要，但当下行为人所承担的刑罚附随后果却与其他普通犯罪无异，这与罪刑相适应原则相抵触。为此，近年来，有的学者明确提出，构建轻罪体系之后，每年由违法行为转化而来的轻微犯罪的罪犯可能承担过多的负面后果，因此，有必要及时建立包括轻罪的犯罪记录封存在内的（广义）前科消灭制度，即对轻罪罪犯的犯罪记录不向社会公开，在其受到刑事处罚或刑满释放的一定期限后，如果其没有再犯罪危险性的，取消其择业限制或消灭其前科，使其更好地融入社会。笔者认为，这一建议不仅有利于对犯罪人的改造，能够最大限度地减少犯罪标签化对罪犯回归社会的负面影响，还有利于社会和谐、稳定，是值得认真研究的，可以考虑对醉酒驾驶汽车的初犯，自被不起诉、缓刑考验期结束或刑罚执行完毕后3年内没有再犯新罪的，可消灭其犯罪记录，最大限度减轻醉驾犯罪的附随后果，以帮助犯罪分子积极回归社会。 四、危险驾驶罪的情境预防策略 　　（一）控制“醉驾”犯罪与情境预防 　　任何犯罪的出现都有其复杂原因，事后的惩罚在有的时候无效，有的时候因为代价过高而无益，因此，要有效预防、控制犯罪，就需要剖析动因、找准“病根”，精准施策。犯罪控制是一个系统工程，刑法只是其中的一种手段，而且是代价最高的手段。在技术手段不断改进的基础上，有效减少危险驾驶罪的发案率，使刑法仅成为“最后手段”，是需要认真考虑的。最好的社会政策是最好的刑事政策。“我们必须更多地关注预防犯罪而不是犯罪后的控制，应该在犯罪的结构和根源上多做工作。”从减少犯罪发生率，推进社会治理创新的角度看，一味地对醉酒驾车进行事后查处、定罪处罚，并不是解决问题的最好办法。从技术手段角度思考犯罪预防、控制策略，可能更有助于破解难题。 　　要有效减少危险驾驶罪，笔者认为，强制安装车载酒精检测装置基本上是一个治本之策，是对本罪进行体系化治理的重要一环、关键手段。这种措施的采用，是对犯罪学上情境预防理论的运用，即通过改变犯罪被实施的场所以及相关状况，增加犯罪的难度或者被发现的可能性，减少犯罪的机会，进而预防犯罪。例如，普通家庭从之前的使用有毒煤气转向使用无毒煤气，使得通过吸入一氧化碳气体中毒的自杀事件、教唆帮助自杀等大量减少；商铺里监控装置的增加使得入室盗窃减少；将住宅的门锁升级换代等，都是情境预防的适例。情境犯罪预防的任务，涉及减少机会的多种措施，“（1）针对十分具体的犯罪形式，（2）以尽可能系统而持久的方式，管理、设计和操纵直接环境，（3）使很多犯罪人感到犯罪更加困难和危险，或者犯罪得到回报更少、犯罪更不能被原谅”。犯罪的情境性预防，多数时候体现为增加对于犯罪的环境影响，增加犯罪的物理性障碍。在机动车上强制安装车载酒精检测装置，能够实现犯罪的情境预防效果。控制犯罪的手段不能全部寄托在刑法上，不能过于依赖法院对被告人的定罪量刑。在推进国家治理现代化进程中，有必要追求刑事、经济和社会一体化的犯罪预防理念。我国有必要通过相关立法，强制汽车制造商在车辆中安装防“醉驾”设施。 　　（二）关于强制安装车载酒精检测装置的具体建议 　　需要研究的问题如下：第一，组织力量研发车载（汽车专用）酒精检测装置。该装置安装在汽车方向盘位置，在主驾驶座位上的驾驶员落座后启动车辆时，如果酒精含量达到一定程度，与酒精检测装置配套的车内报警器自动发出警告，车辆亦不能启动。因此，这种装置的功能是在驾驶员发动汽车之前，强制要求其接受酒精检测，只有在检测通过之后车辆才能发动起来，通过技术手段来预防危险驾驶犯罪。第二，对于这种装置，比较理想的状态是对新车全部强制安装。该设备的安装费用可由生产商、销售商、顾客分担，还可以由保险公司承担一部分费用。政府在技术运用初期可以给予汽车制造商适当补贴。第三，如果对全部车辆强制安装酒精检测装置有困难，建议对因酒后驾车被行政处罚的人，其私家车必须强制安装酒精检测设备，以确保有酒后驾车经历的人在发动汽车之前必须先接受酒精检测，通过技术手段预防其从违法人员转变为醉酒驾车的犯罪人。第四，研发和运用车载酒精检测装置是汽车制造商、销售商履行社会责任的具体表现。对相关企业建议由主管汽车工业的国家工业和信息化部给予资金支持、政策激励；对相关科研项目有科技部优先予以立项。第五，研发这一技术要克服畏惧心理，不宜过分担忧技术研发及运用的难度。目前，家庭用（手持）空气检测仪在检测雾霾的同时，也能够近距离检测酒精含量。因此，应当相信在卫星能够上天、现代科学技术日新月异的今天，只要有关主管机关重视、司法机关积极推动，及时研发、安装、利用车载酒精检测装置完全是有可能的。第六，在技术研发阶段，鼓励汽车生产商在产品中安装酒精检测装置。待时机成熟后，修改相关汽车产品的技术标准，要求汽车强制安装该装置，并规定一定的过渡期。对于国外进口汽车，今后也需要遵守中国政府规定的汽车制造标准。 　　总之，积极推进车载酒精检测装置的研发、应用，对于通过科技革命预防犯罪具有重大意义。事实上，汽车制造商在预防“醉驾”的技术上一直在进行探索。2007年，日产汽车发布了一款酒后驾驶概念车，该概念车使用酒精气味传感器、面部监控和车辆操作行为来检测驾驶员是否酒驾。同年，丰田汽车也宣布将很快推出类似系统。2019年。沃尔沃公司宣布将在汽车中安装摄像头和传感器，以监控驾驶员是否有醉酒或走神的迹象，然后发出信号进行干预。不过，由于此前一直没有立法强制要求酒后驾驶的预防和检测，因此，尽管汽车制造商虽陆续研发过相关技术，但出于降低汽车制造成本的考虑，以及客户并无主动安装的动力等原因，并没有真正推进实施。 　　值得注意的是，据南方都市报APP·AI前哨站报道，美国参议院目前开始审议一项长达2702页的《基础设施投资和就业法案》，计划投入1万亿美元用于基础设施建设。该法案包含一项“减少所有人的驾驶伤害”条款，要求美国交通部在3年内制定一项醉酒检测的技术安全标准，以减少醉酒驾车。为此，汽车制造商可以使用摄像头来监测司机是否醉酒，在醉酒状态下，司机看周围环境的方式和眼睛对刺激的反应方式都会有明显变化，而随着自动驾驶技术的发展，用摄像头监控司机的方案已经非常成熟。除了安装摄像头进行人脸图像识别这一方案之外，其他检测设备也可能被安装于方向盘等位置，当司机触摸时，该设备自动启用红外皮肤检测，确定驾驶员血液中的酒精含量，制造商还可以在车上安装传感器来监测驾驶员的呼吸情况。如果传感器检测出司机很可能醉酒，那么司机就必须使用安装在车上的呼气测试装置进行最终检测，通过后才能启动汽车。美国目前的法案没有具体说明将采用哪项技术来防止醉酒驾驶，但表示必须“监控机动车辆驾驶员的表现，以准确识别该驾驶员是否可能受到损害”。如果该项技术能够实质性推进，对于防止“醉驾”引发交通参与人死伤一定具有重要意义。对这一技术运用的效果和动向，我们有必要给予密切关注。当然，未来如果有可能推进这一技术的运用，需要协调好其与个人信息保护之间的关系，尤其是确保获取个人行踪轨迹、人脸识别信息的汽车公司等个人信息处理者应当履行好相关法律义务。 作者：周光权（清华大学法学院教授、博士生导师） 来源：《政治与法律》2022年第1期“主题研讨”栏目

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