摘  要  现有动物犯罪司法规则不能完全适应当前司法实际，宜“废旧立新”，革新规则体系。新近相关立法的调整，彰显公共卫生安全成为动物犯罪的保护法益。走私珍贵动物、珍贵动物制品罪与危害珍贵、濒危野生动物罪的犯罪对象虽有重合，但不能作同一认定。而且，就走私珍贵动物、珍贵动物制品罪而言，亦应区分出境和入境确定犯罪对象范围。  非法狩猎罪的犯罪对象为野外环境自然生长繁殖的“三有动物”和地方重点保护陆生野生动物 非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪的犯罪对象为珍贵、濒危野生动物以外的在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物两者之间亦存在一定交叉关系，需要结合具体行为方式加以界分。 基于行政犯的属性，尚不能将人工繁育动物排除出“珍贵动物”和“珍贵、濒危野生动物”的范畴，但应当对相关案件确立综合评判规则，着重考量相关物种人工繁育情况。 对动物犯罪的定罪量刑，应当由数量标准转变为以价值为基准的多元模式，确保案件的处理契合民众的法感情，做到罪责刑相适应。  关键词   动物犯罪  人工繁育动物  行政犯  公共卫生安全法益  犯罪对象   一、问题的缘起 近年来，一些涉动物犯罪案件的处理引发社会广泛关注甚至争议。其中，最为典型的当属“深圳鹦鹉案”。2016年5月，王某因售卖6只家养鹦鹉（其中2只为小太阳鹦鹉）被刑事拘留。随后，公安机关在其宿舍查获小太阳鹦鹉35只、和尚鹦鹉9只、非洲鹦鹉1只，共计45只。深圳市宝安区人民法院一审以非法出售珍贵、濒危野生动物罪判处被告人王某有期徒刑五年，并处罚金人民币3000元。2018年3月，深圳市中级人民法院二审以非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪判处上诉人王某有期徒刑二年，并处罚金人民币3000元。其后，最高人民法院核准了该二审判决。   这本是一起普通的动物犯罪案件，但一审裁判结果引发社会广泛争议，二审在法定刑以下判处刑罚，报请最高人民法院核准。无独有偶，近年来对动物犯罪案件适用在法定刑以下判处刑罚程序并不鲜见。特别是，“各地法院在办理破坏人工繁育野生动物资源犯罪案件时，对于在法定量刑幅度内从宽后判罚仍明显过重的，根据案件的事实、性质、情节和社会危害程度，依法对被告人在法定刑以下判处刑罚，取得了良好的法律效果和社会效果”。然而，从应然层面而言，在法定刑以下判处刑罚程序，系在极个别情况下对相关犯罪的定罪量刑标准“根据案件的特殊情况”作出调节，但在动物犯罪领域的适用却显非个别。在现行司法规则之下，相关动物犯罪案件通过在法定刑以下判处刑罚的途径予以解决，无疑是妥当的。然而，立足规则建构层面，个案处理之中反映出来的动物犯罪司法规则不能适应当前案件复杂情况的问题，确需引起重视。   从近年来个案裁判来看，动物犯罪司法规则体系主要存在如下三方面的问题和争议。第一，相关术语界定存在不同认识。动物犯罪的相关术语较多，专业性强，司法适用中存在不同认识。例如，“珍贵动物”与“珍贵、濒危野生动物”能否作同一认定，特别是人工繁育动物应否纳入其中，引发激烈论争。第二，前置规定变动导致司法困惑。以《野生动物保护法》为例，该法自1988年通过以来，历经2004年、2009年、2018年三次修正和2016年修订，调整幅度不可谓不大。这既使得动物相关管理机制频繁变动，也带来了后续刑事司法能否继续适用现行司法规则的争议。第三，定罪量刑标准引发社会争议。动物犯罪定罪量刑的司法规则较为明确，当然有利于统一司法适用，但在适应司法实践的复杂情况和与时俱进方面却又存有弊端。特别是涉珍贵动物和珍贵、濒危野生动物犯罪的定罪量刑标准“唯数量论”，更是导致对一些案件的定罪量刑引发争论。   一言以蔽之，就动物犯罪司法规则的体系调整而言，需要重点解决动物犯罪的对象范围、人工繁育动物的性质归属、动物犯罪的定罪量刑标准等三方面的问题。基于此，本文将在厘清动物犯罪司法规则体系革新基本思路的基础上，对上述三个具体问题展开实践分析和理论探讨，以求教于学界方家和实务同人。   二、司法规则的革新思路 （一）动物犯罪司法规则体系的建构成型   从我国《刑法》的规定来看，动物犯罪主要涉及五个罪名：走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，非法捕捞水产品罪，危害珍贵、濒危野生动物罪，非法狩猎罪，非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪。1997年《刑法》施行以来，针对动物犯罪的定罪量刑标准和有关法律适用问题，一系列司法解释、规范性文件构建起较为完整的司法规则体系。   1.《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕37号）（以下简称《2000年动物犯罪解释》）对非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪的犯罪对象、行为方式、定罪量刑标准和非法狩猎罪的入罪门槛以及其他法律适用问题确立了司法规则。   2.《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（公通字〔2008〕36号）（以下简称《立案追诉标准（一）》）第63条对非法捕捞水产品案的立案追诉标准作了明确。由于较长一段时间对非法捕捞水产品罪的定罪量刑标准缺乏司法解释规定，在此情形下允许立案追诉标准“补白”，进而在审判活动中参照适用成为司法惯例，故《立案追诉标准（一）》可以在实质层面被视为非法捕捞水产品罪的司法规则。   3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号）（以下简称《2014年走私犯罪解释》）第9条、第10条对走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的定罪量刑标准和对象范围等问题作了规定。该司法解释对《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕30号）关于走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的司法规则主要作了如下两方面调整：一是对走私珍贵动物制品罪的定罪量刑标准作了调整，妥当解决该类犯罪重刑集聚现象较为严重的问题；二是明确设立了走私珍贵动物制品罪的从宽处理规则。   4.《最高人民法院关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定（二）》（法释〔2016〕17号）（以下简称《海域犯罪规定》）确立了海洋水域动物犯罪司法规则。就非法捕捞水产品罪而言，《海域犯罪规定》第4条在《立案追诉标准（一）》的基础上对入罪标准作了较大提升，以防止刑事规制面过大。就非法采捕珍贵、濒危水生野生动物和非法收购、运输、出售珍贵、濒危水生野生动物及其制品犯罪而言，与《2000年动物犯罪解释》相比，《海域犯罪规定》第5条、第6条确立了多元量刑标准，特别是对非法采捕珍贵、濒危水生野生动物的升档量刑规则完全舍弃了沿袭已久的数量标准模式，旨在防范“唯数量论”的弊端。   （二）动物犯罪刑法与前置规定的新近修改   动物犯罪相关规范调整频繁，既涉及立法规定，也涉及与前置法律相关的具体规范。近年来，相关调整一直处于进行之中，且在2020年新冠肺炎疫情之后进入“加速期”。   1.2020年2月24日，十三届全国人大常委会第十六次会议通过《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》（以下简称《禁食野生动物决定》），全面禁止食用野生动物，从源头上防范和控制重大公共卫生安全风险。   2.《国家重点保护野生动物名录》自1989年1月发布至今32年，除2003年和2020年分别将麝科麝属所有种、穿山甲属所有种调升为国家一级保护野生动物外，没有进行系统更新。在此期间，我国野生动物保护形势发生了很大变化，加之新冠肺炎疫情之后的情境变化，迫切要求对名录进行科学调整。经国务院批准，国家林业和草原局、农业农村部于2021年2月公布新调整的《国家重点保护野生动物名录》。   3.2020年12月26日，十三届全国人大常委会第二十四次会议通过的《刑法修正案（十一）》第41条在《刑法》第341条中增加一款作为第3款，增设非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪。   （三）动物犯罪司法规则的局部调整   如前所述，根据司法实践反映的问题，动物犯罪司法规则也在逐渐调整，但整体幅度不大。在2020年新冠肺炎疫情之后，根据相关前置规定的调整情况，动物犯罪司法规则的调整迈入“快车道”。   1.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、农业农村部依法惩治长江流域非法捕捞等违法犯罪的意见》（公通字〔2020〕17号）（以下简称《长江非法捕捞意见》）确立了长江流域非法捕捞等危害水生生物资源犯罪的司法规则。就非法捕捞水产品罪而言，《长江非法捕捞意见》在《立案追诉标准（一）》的基础上基于物价上涨因素对入罪价值标准作了翻倍处理（分别由“价值五千元以上”“价值五百元以上”提升为“一万元以上”“一千元以上”），并针对“两禁”入罪门槛过低的问题专门确立出罪从宽规则。与《海域犯罪规定》类似，《长江非法捕捞意见》对珍贵、濒危野生动物犯罪的定罪量刑改采价值基准。   2.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治非法野生动物交易犯罪的指导意见》（公通字〔2020〕19号）（以下简称《惩治野生动物交易意见》）对非法野生动物交易源头和后续交易环节所涉行为的定性和有关法律适用问题作了明确。该意见大体为指引性规则，但在刑事实体法层面确立了动物犯罪案件处理的综合裁量从宽规则。   3.《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（七）》（法释〔2021〕2号）将《刑法》第341条第1款原确定的罪名“非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪”和“非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪”整合为“危害珍贵、濒危野生动物罪”。这主要是考虑到司法实践中非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物的行为，往往伴随后续的非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品的行为。按照原罪名，如果数罪并罚，极易造成罪刑不均衡。   （四）动物犯罪司法规则的系统革新思路   近年来动物犯罪司法规则的调整，在贯彻落实前置法规定的同时，旨在针对性地解决司法适用中暴露出来的问题，特别是定罪量刑标准单一及其带来的失衡尤其是失之于重的问题。但整体而言，这一过程是局部性调整。由于主要采取的是规范性文件的方式，且限于特定动物犯罪领域，整体未能跳出“头痛医头脚痛医脚”的局面。基于此，本文主张在上述调整的基础上，以新近相关立法调整为契机，通过制定新的专门司法解释，推进动物犯罪司法规则的体系性调整。   其一，采取“废旧立新”的形式，革新动物犯罪司法规则体系。当前动物犯罪司法实践遇到的问题，无法通过对现行相关司法解释、规范性文件的“小修小补”得以解决。因此，宜废止《2000年动物犯罪解释》，在此基础上制定新的动物犯罪解释，“一揽子”系统明确动物犯罪的定罪量刑标准和有关法律适用问题。同时，通过“新解释优于旧解释”的形式，对包括《2014年走私犯罪解释》在内的其他涉动物犯罪司法解释、规范性文件作出调整。   其二，深入分析立法调整情况，准确把握动物犯罪的法益变化。动物犯罪保护的法益主要是动物资源及其相关保护制度。我国野生动物资源丰富，根据《中国生物物种名录（2021版）》，我国自然分布的动物界物种有5.6万种，包括鸟类1445种、哺乳类564种、两栖类481种、爬行类463种、鱼类4949种。不同野生动物具有不同的属性，其涵盖的功能涉及生态系统维护、动物源疾病传播防范、国家战略生物资源保持、外来物种入侵威胁抵御、文化文明价值传导等。这使得野生动物保护成为环境资源与科学、经济、社会、政治的交汇领域，其间利益格局十分复杂。鉴此，对该领域的刑法调整，势必会涉及不同利益。特别是社会发展不同时期，动物资源、生态环境、生物安全、公共卫生等法益的位阶可能会发生调整，加之涉野生动物重大案件和公共事件不断发生，对社会舆论及政策制定会产生重大冲击，使法益衡量更显困难。以日本为例，进入21世纪以来，野生动物立法就在对环境保护和维护生物多样性的基础上，呈现出对生物安全、生态平衡与公共卫生等多重理念的综合考量。就我国而言，在新冠肺炎疫情的背景下，新近相关立法的调整，彰显了公共卫生安全成为野生动物保护的重要法益。野生动物是许多疫病的自然宿主，食用野生动物可能会导致动物身上的病原体成功“跳”过物种屏障，成为威胁人类生命健康的潜在风险源，确有必要加以规制。全面禁止食用野生动物，就是为了切断威胁人民生命健康的传染源，把公共卫生安全的这一道闸门筑牢守好。正在修订的《野生动物保护法》实际上也体现了上述精神。前置法的调整，决定了作为保障法的《刑法》规定的动物犯罪所保护的法益应当包括公共卫生安全在内。动物犯罪所保护的法益变化情况，对相关司法规则的调整将会产生直接影响，如在确定动物犯罪的定罪量刑标准之时，就不能仅考虑对动物资源的破坏情况，还应当考虑引发重大公共卫生风险的程度。   其三，充分关注前置规范的变化，科学设定动物犯罪司法规则。动物犯罪属于典型的行政犯。这就要求在动物犯罪司法规则的体系建构过程中，要充分考虑前置规范的情形，甚至要为前置规范的变化预留一定的应对空间。如后所述，无论是走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，还是危害珍贵、濒危野生动物罪，所涉犯罪对象都需要依据《国家重点保护野生动物名录》确定。《国家重点保护野生动物名录》系由国务院野生动物保护主管部门制定和调整，并不是刑法规范，却会直接影响刑法适用。与原《国家重点保护野生动物名录》相比，新《国家重点保护野生动物名录》新增517种（类）野生动物，明显扩大了野生动物保护范围。面对这一情况，动物犯罪司法规则的未来建构必须作充分考虑，特别是不能进一步加剧动物犯罪业已出现的入罪门槛低和重刑集聚现象，要允许司法实务对法益侵害程度进行综合考量，进而作一定幅度的自由裁量，以更好适应动物保护的当前行政管理实际和未来发展变化。   三、动物犯罪的对象厘清 《刑法》规定的五个动物犯罪的对象各不相同。相关对象，多系刑法的明文规定，但也有个别系通过条文之间的逻辑关系推导而出。对相关对象的具体范围和彼此之间的关系，理论界存在不同看法，在司法实务中也有一定争议，有必要予以厘清。   （一）《刑法》第151条第2款与第341条第1款犯罪对象的界分   《刑法》第151条第2款将走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的对象明确规定为“国家禁止进出口的珍贵动物及其制品”，第341条第1款将危害珍贵、濒危野生动物罪的对象明确规定为“国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品”。可见，厘清两罪的对象范围，关键是要辨析“珍贵动物”与“珍贵、濒危野生动物”之间的关系。关于“珍贵动物”的范围，《2014年走私犯罪解释》第10条第1款规定：“刑法第一百五十一条第二款规定的‘珍贵动物’，包括列入《国家重点保护野生动物名录》中的国家一、二级保护野生动物，《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅰ、附录Ⅱ中的野生动物，以及驯养繁殖的上述动物。”关于“珍贵、濒危野生动物”的范围，《2000年动物犯罪解释》第1条规定：“刑法第三百四十一条第一款规定的‘珍贵、濒危野生动物’，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。”对比可以发现，两部司法解释实际上对“珍贵动物”和“珍贵、濒危野生动物”作了同一认定，具体范围包括两类：一是列入《国家重点保护野生动物名录》中的国家一、二级保护野生动物，二是列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物。本文认为，基于前置法的规定和法理分析，对“珍贵动物”和“珍贵、濒危野生动物”不宜作同一认定。   1.列入《国家重点保护野生动物名录》的国家一、二级保护野生动物是否可以理所当然成为走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的对象“珍贵动物”   走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的保护法益无疑包括野生动物资源。基于此，对于走私列入《国家重点保护野生动物名录》中的国家一、二级保护野生动物出境的行为，无疑损害了我国的野生动物资源，应当纳入刑法规制范围。但是，对于走私相关野生动物入境的行为，没有损害我国的野生动物资源，反而增加了野生动物资源，故不能直接加以规制。对此，作为前置法的《野生动物保护法》实际上也持相同立场。《野生动物保护法》第35条第2款规定：“进出口列入前款名录（即我国缔结或者参加的国际公约禁止或者限制贸易的野生动物或者其制品名录——笔者注）的野生动物或者其制品的，出口国家重点保护野生动物或者其制品的，应当经国务院野生动物保护主管部门或者国务院批准，并取得国家濒危物种进出口管理机构核发的允许进出口证明书。海关依法实施进出境检疫，凭允许进出口证明书、检疫证明按照规定办理通关手续。”该条款之所以对列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二和《国家重点保护野生动物名录》的野生动物在进出口要求方面采取不同立场，即前者规制进出口环节，而后者只规制出口环节，就在于单纯进口列入《国家重点保护野生动物名录》的野生动物不会危害野生动物资源。基于走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的行政犯属性，对于不违反前置行政法律的行为无疑不应纳入刑法规制范围。《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二与《国家重点保护野生动物名录》之间为交叉关系。基于此，对于走私列入《国家重点保护野生动物名录》中的国家一、二级保护野生动物入境的，如果涉案动物未同时列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的，通常不应构成走私珍贵动物、珍贵动物制品罪。   因此，应当对《2014年走私犯罪解释》第10条第1款关于“珍贵动物”包括“列入《国家重点保护野生动物名录》中的国家一、二级保护野生动物”的规则作适当调整，即区分出境和入境。   2.列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物能否直接成为走私珍贵动物罪和危害珍贵、濒危野生动物罪的对象   一方面，《濒危野生动植物种国际贸易公约》系国际公约，其附录一、附录二所列野生动物不能直接成为走私珍贵动物罪的对象。从实践来看，国际条约不宜直接引用为定罪依据，而是应当进行转化后适用。这一立场也得到了前置法的确认。《野生动物保护法》第35条第1款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际公约禁止或者限制贸易的野生动物或者其制品名录，由国家濒危物种进出口管理机构制定、调整并公布。”这实际上对国际公约设置了一个转化程序，即“由国家濒危物种进出口管理机构制定、调整并公布”。基于此，应当对《2014年走私犯罪解释》第10条第1款规定的“列入……《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅰ、附录Ⅱ中的野生动物”的规则作适当调整，即限制为经国家濒危物种进出口管理机构公布的《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物。 另一方面，列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物亦不能直接成为危害珍贵、濒危野生动物罪的对象。《濒危野生动植物种国际贸易公约》在序言中指出，该公约是“为了保护某些野生动物和植物物种不致由于国际贸易而遭到过度开发利用”而进行的国际合作。由此可见，该公约规范的是国际贸易，不涉及国际贸易的国内行为，不受该公约管束。特别是《野生动物保护法》第35条第4款规定：“列入本条第一款名录的野生动物，经国务院野生动物保护主管部门核准，在本法适用范围内可以按照国家重点保护的野生动物管理。”据此，对于《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二所列动物，作为国家保护的珍贵、濒危野生动物管理，需要同时满足两个条件：一是动物名录由国家濒危物种进出口管理机构制定、调整并公布；二是经国务院野生动物保护主管部门核准，按照国家重点保护的野生动物管理。如相关主管部门在核准名录中注明对相关动物“暂不核准”，则按相应的保护级别管理缺乏法律依据，不宜再作为相应级别的保护动物对待。具体而言，原林业部《关于核准部分濒危野生动物为国家重点保护野生动物的通知》（林护通字〔1993〕48号）将《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一和附录二所列非原产我国的所有野生动物（如犀牛、食蟹猴、袋鼠、鸵鸟、非洲象、斑马等），分别核准为国家一级和国家二级保护野生动物。据此，《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二所列非原产我国的野生动物分别被作为国家一级和国家二级保护野生动物管理。2018年10月9日，农业农村部发布《濒危野生动植物种国际贸易公约附录水生物种核准为国家重点保护野生动物名录》，规定对《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录水生物种按照被核准的国家重点保护动物级别进行国内管理。需要注意的是，该名录对美洲大鲵（美国）等约70个物种暂缓核准，对暹罗鳄等100余个物种仅核准野外种群。基于此，对《2000年动物犯罪解释》第1条规定的“列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物”的规则亦应调整，即应限制为经国务院野生动物保护主管部门核准按照国家重点保护的野生动物管理的野生动物。   综上所述，走私珍贵动物罪和危害珍贵、濒危野生动物罪犯罪对象所涉及的“珍贵动物”和“珍贵、濒危野生动物”应当有所区分。《刑法》第151条第2款规定的“走私国家禁止进出口的珍贵动物及其制品”包括：（1）未经批准擅自进出口列入经国家濒危物种进出口管理机构公布的《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物及其制品；（2）未经批准擅自出口列入《国家重点保护野生动物名录》的野生动物及其制品。《刑法》第341条第1款规定的“国家重点保护的珍贵、濒危野生动物”包括：（1）列入《国家重点保护野生动物名录》的野生动物；（2）经国务院野生动物保护主管部门核准按照国家重点保护的野生动物管理的野生动物。   （二）《刑法》第341条第2款与第3款犯罪对象的界分   1.非法狩猎罪的对象范围   《刑法》第341条第2款未明确列明非法狩猎罪的犯罪对象，《2000年动物犯罪解释》第6条对该罪的入罪门槛“情节严重”作了规定，但亦未明确该罪的对象范围。基于《刑法》第341条三款之间的逻辑关系，第2款规定的非法狩猎罪的犯罪对象只能是野生动物中除“珍贵、濒危野生动物”和“其他陆生野生动物”之外剩余的部分。   探究非法狩猎罪的对象范围，还需要结合前置法《野生动物保护法》的相关规定。需要注意的是，现行《野生动物保护法》规定的“野生动物”，尚未包括《刑法修正案（十一）》增设的《刑法》第341条第3款所涉及的“其他陆生野生动物”。《野生动物保护法》第2条第2款将该法所保护的野生动物范围界定为“珍贵、濒危的陆生、水生野生动物”和“有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物”。《野生动物保护法》第10条第3款、第4款进一步规定：“地方重点保护野生动物，是指国家重点保护野生动物以外，由省、自治区、直辖市重点保护的野生动物。地方重点保护野生动物名录，由省、自治区、直辖市人民政府组织科学评估后制定、调整并公布。”“有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物名录，由国务院野生动物保护主管部门组织科学评估后制定、调整并公布。”第22条规定：“猎捕非国家重点保护野生动物的，应当依法取得县级以上地方人民政府野生动物保护主管部门核发的狩猎证，并且服从猎捕量限额管理。”该条实际上是非法狩猎罪前置条件“违反狩猎法规”的具体规定之一。   据此，应当将所有的“非国家重点保护野生动物”，即“地方重点保护野生动物”（排除其中的水生动物）和“有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物”（以下简称“三有动物”）纳入非法狩猎罪的保护范围。换言之，非法狩猎罪的犯罪对象为“三有动物”和地方重点保护陆生野生动物，不包括不具有重要生态、科学、社会价值的野生动物（即其他陆生野生动物）。其中，“三有动物”是指原国家林业局发布的《国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录》（国家林业局令第7号）收录的1591个物种。1988年《野生动物保护法》采用的表述是“有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物”。2000年8月1日，原国家林业局发布《国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录》。2016年《野生动物保护法》修订后，所规定的“有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物”（“三有动物”）完全按《国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录》执行。地方重点保护陆生野生动物由各省、自治区、直辖市公布的各地重点保护野生动物名录确定，其并非收录全部的“三有动物”，与“三有动物”名录之间是交叉关系。此外，非法狩猎罪的构成要件行为是“违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎”。这就决定了非法狩猎罪的规制范围限于猎捕活动，而不同于危害珍贵、濒危野生动物罪在客观方面所并列列举的“猎捕、杀害”。由此，非法狩猎罪的犯罪对象必须为野外环境自然生长繁殖的“三有动物”和地方重点保护陆生野生动物，而不包括人工繁育的上述动物。   2.非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪的对象范围   根据《刑法》第341条第3款的规定，非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪的对象为“第一款规定以外的在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物”，即珍贵、濒危野生动物以外的在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物。准确把握非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪的犯罪对象，需要从该罪所保护的法益入手。   非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪的保护法益虽然也包括动物资源在内，但主要是公共卫生安全。第一，从立法背景来看，《刑法修正案（十一）》增设该罪，就是因为现有刑法规范“在禁止猎捕、禁止交易、禁止食用野生动物的范围和惩治力度上还存在不足，需要与全国人大常委会关于野生动物的决定进一步衔接，从防范公共卫生风险的角度，进一步加大惩治以食用为目的非法经营、交易、运输非珍贵、濒危的其他野生动物犯罪”。换言之，增设本罪主要是基于防范公共卫生风险的考虑，通过“关口前移”在源头防范因食用野生动物引发疫情，有效防止“病从口入”。第二，其他陆生野生动物的生态、科学、社会价值相对较低，如果单纯从保护野生动物资源的角度规制猎捕、收购、运输、出售的行为，并不值得动用刑罚。这也是在《刑法修正案（十一）》之前一直未设立该罪的原因所在。第三，从主观要件来看，该罪的主观方面限于“以食用为目的”，就是缘于“非以食用为目的”的行为直接导致疫病传播、引发重大疫情风险的情况相对不如前者突出。   重点考察所保护的法益，就可以准确把握非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪的对象范围。首先，限于“在野外环境自然生长繁殖的”陆生野生动物。一般来说，相较于在野外环境自然生长繁殖的动物，人工繁育动物依法需要接受定期检测、强制免疫、无害化处理等防疫措施，其感染疫病的风险相对较低。其次，不包括“水生野生动物”。捕捞鱼类等天然渔业资源是一种重要的农业生产方式，也是国际通行做法，《渔业法》等已有规范。除《野生动物保护法》等法律法规禁止食用的珍贵、濒危水生野生动物外，其他水生野生动物不在禁食范围内，也自然不能成为非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪的犯罪对象。最后，相关陆生野生动物主要是指陆生脊椎野生动物。该类动物与人类接触广泛，传播疫病的风险更高。相对而言，其他动物传播疫病的风险较低，一般不宜认定为非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪的犯罪对象。   需要注意的是，从刑法规范之间的逻辑关系来看，非法猎捕行为和非法收购、运输、出售行为所涉犯罪对象可能略有差异。如前所述，《刑法》第341条第2款规定的非法狩猎罪的犯罪对象为“三有动物”和地方重点保护陆生野生动物。《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百四十一条、第三百一十二条的解释》（2014年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过）规定：“知道或者应当知道是刑法第三百四十一条第二款规定的非法狩猎的野生动物而购买的，属于刑法第三百一十二条第一款规定的明知是犯罪所得而收购的行为。”据此，非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪的犯罪对象可能在不少情形下还需要进一步排除“三有动物”和地方重点保护陆生野生动物。所谓“其他陆生野生动物”的概念，正是在此意义上而言的。但是，在三种情形下，非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪的犯罪对象也可能包括“三有动物”和地方重点保护陆生野生动物。第一种情形是以食用为目的，非法猎捕“三有动物”和地方重点保护陆生野生动物，不符合非法狩猎罪构成要件（未在禁猎区、禁猎期，未使用禁用的工具、方法）的，不构成非法狩猎罪，但可能构成非法猎捕陆生野生动物罪。第二种情形是购买的涉案动物系“三有动物”和地方重点保护陆生野生动物，但并非非法狩猎所得或者无法查证的，不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，但如果以食用为目的的，则可能构成非法收购陆生野生动物罪。第三种情形是就非法运输陆生野生动物罪而言，犯罪对象也可以包括“三有动物”和地方重点保护陆生野生动物在内。   （三）《刑法》第341条三罪犯罪对象叠加的处理   在司法实践中，同一行为的猎获物中既有“三有动物”、地方重点保护陆生野生动物，又有珍贵、濒危野生动物甚至其他陆生野生动物的情形时常出现。对于同时构成危害珍贵、濒危野生动物罪和非法狩猎罪或者非法猎捕陆生野生动物罪的，应依法择一重罪处罚，对此无须再作探讨。但是，三罪之间的入罪标准存在一定差异，特别是后文主张对危害珍贵、濒危野生动物罪设置入罪门槛，就使得在行为对象同时涉及珍贵、濒危野生动物、“三有动物”、地方重点保护陆生野生动物甚至其他陆生野生动物，但各类动物的价值（数量）均未达到相应入罪标准的情形下应如何处理，易产生困惑。同理，在非法交易野生动物的场合，也存在类似的问题。   对此，本文主张对同一行为涉及不同类别动物的，应当对涉案的珍贵、濒危野生动物、“三有动物”、地方重点保护陆生野生动物、其他陆生野生动物，按照相应比例进行折算，以防止形成处罚漏洞。相较单纯的非法狩猎或者非法猎捕陆生野生动物，上述行为的法益侵害程度更为严重，不应让其游离在刑法的规制以外。而且，合并折算也是司法规则的通行立场。但需要注意的是，对于涉案珍贵、濒危野生动物未直接达到危害珍贵、濒危野生动物罪入罪标准的，也应恪守罪刑法定原则，不能根据折算后合计价值升格适用该罪，宜以处罚相对较轻的非法狩猎罪或者非法猎捕陆生野生动物罪定罪处罚。   四、人工繁育动物的归属 《2014年走私解释》第10条和《2000年动物犯罪解释》第1条均明确将“驯养繁殖的动物（物种）”列入“珍贵动物”“珍贵、濒危野生动物”的范围，从而形成了人工繁育动物犯罪的司法规则。“在目前司法实践办理的非法买卖野生动物刑事案件中，涉案动物80%以上为人工驯养。”上述司法规则的适用在具体案件中易引发争议，理论界更是多持异议。有论者主张，“驯养繁殖的国家一、二级保护的野生动物以及《公约》附录一、二所列野生动物，只有在是一代驯养繁殖，没有产生明显的基因、形态变异，且该物种种群数量并未明显增多达到相当规模的情况下，才宜认定为珍贵、濒危野生动物。”也有论者提出，“除纯粹野外自然生长的动物可以认定为野生动物外，还有两类动物应纳入野生动物的范围：一类是原本野外自然生长的尔后为人工驯养或培育的动物；另一类是原本为人工驯养或培育的尔后在野外自然生长的动物。”上述两种观点虽有差异，但基本立场都是不能将人工繁育动物全部纳入《刑法》规定的“珍贵动物”和“珍贵、濒危野生动物”的范畴。此外，还有论者持更为彻底的主张，提出“立足法教义学，人工驯养繁殖的动物不属于刑法中的‘珍贵、濒危野生动物’”。本文认为，对此问题宜基于两个角度进行探究：一是要从理论上厘清人工繁育动物究竟应否归属于“珍贵动物”“珍贵、濒危野生动物”的范围；二是要妥当处理民众认同问题，通过合理设定司法规则确保裁判符合民众认知。   （一）行政犯的属性与前置法的厘清   1.前置法关于“国家重点保护的野生动物”和“濒危野生动物”的规定包括人工繁育动物在内   对于《刑法》规定的“珍贵动物”“珍贵、濒危野生动物”与“珍贵树木或者国家重点保护的其他植物”，在人工繁育（培育）物种是否应当纳入其中的问题上，司法规则迥异，其背后主要系基于前置法的考量。有论者认为，司法解释关于人工繁育动物的司法规则“在探寻刑法规范的真实含义和客观意义时进行了目的性扩张解释，不适当地扩大了刑法的打击范围”。更有论者认为，司法解释的规定是“超出行政法规范的‘扩张解释’”。这实际上是对前置法的误读。从《野生动物保护法》第2条第2款关于该法所保护的野生动物的界定即“珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物”的表述来看，其确实未明确国家重点保护的野生动物包括人工繁育动物在内，且其他条文亦未见有关规定。但是，从相关条文的逻辑而言，可以明显得出包括人工繁育动物在内的结论。   一方面，在《野生动物保护法》第10条第2款关于“国家重点保护野生动物名录”制定和调整规定的基础上，该法第28条第1款规定“对人工繁育技术成熟稳定的国家重点保护野生动物，经科学论证，纳入国务院野生动物保护主管部门制定的人工繁育国家重点保护野生动物名录……”第2款进一步规定：“对本法第十条规定的国家重点保护野生动物名录进行调整时，根据有关野外种群保护情况，可以对前款规定的有关人工繁育技术成熟稳定野生动物的人工种群，不再列入国家重点保护野生动物名录，实行与野外种群不同的管理措施……”显而易见，规定相关人工种群可以不再列入《国家重点保护野生动物名录》的前提，就是人工种群自然存在于其中，即相关野生动物包括人工繁育动物在内，否则就无所谓“不再列入”。根据《国家重点保护野生动物名录》，貉、梅花鹿、马鹿等63种国家重点保护的野生动物“仅限野外种群”，即人工繁育的上述动物不作为国家重点保护的野生动物管理，不属于国家重点保护的野生动物的范畴。另一方面，《濒危野生动植物种国际贸易公约》明确提及“附录一所列的某一动物物种的标本，系为了商业目的而由人工饲养繁殖的……应视为附录二内所列的物种标本”，这同样表明其包括人工繁育动物在内。实践中，农业农村部公布的《濒危野生动植物种国际贸易公约附录水生物种核准为国家重点保护野生动物名录》对暹罗鳄等100多个物种仅核准野外种群，其前提就是名录所列其他物种包括人工繁育动物在内。   2.对《刑法》规定的“珍贵动物”“珍贵、濒危野生动物”不宜作与前置法不同的把握   在明确前置法关于“国家重点保护的野生动物”和“濒危野生动物”包括人工繁育动物在内的基础上，还需要进一步讨论有无可能区分出刑法意义上的概念与行政法意义上的概念，进而对二者作不同的理解。本文认为，这是一个理念论证上相对合理但实操层面困难重重的路径。   其一，根据法秩序的统一性原理，刑法作为二次法、保障法，对相关规范的把握原则上应当与前置法保持一致。特别是，由于我国法律对违法犯罪行为实行行政处罚与刑事处罚二元界分，对刑法规范与行政法规范作不同理解恐会造成行刑衔接的不畅甚至混乱。其二，从司法实践来看，对刑法和前置法的规范作不同把握，实属例外而非原则。不少论者会举“信用卡”界定的例子，即刑法作了大于前置法的界定，在通常理解的“信用卡”之外把“借记卡”也包括在内。但需要注意的是，这是通过立法解释加以明确的，实际上属于立法规则而非司法规则。与之不同的是，对于多数刑法规范用语，如“枪支”等，虽然理论界多主张作不同于前置法的理解，但在司法规则层面并未能够实现。其三，人工繁育动物的情况十分复杂，诸如大熊猫、东北虎之类的动物，人工繁育品种无疑不能排除在外。即使持“珍贵动物”“珍贵、濒危野生动物”不能包括所有人工繁育动物在内的主张的论者，也多认为不能将所有人工繁育动物排除在外。但是，在前置法未作明确的情况下，按此主张，一方面对于哪些人工繁育动物应当纳入“珍贵动物”“珍贵、濒危野生动物”的范围实际上缺乏依据，另一方面也可能会造成标准的混乱，导致司法实践中做法不一。   （二）人工繁育动物案件的区别对待与罪刑均衡   随着现代科技发展，不少野生动物的人工繁育得到突破，一些珍贵、濒危野生动物已经形成了较大的、稳定的、完全不依赖野外资源的人工繁育种群。与此同时，由于受人类活动影响、栖息地遭到破坏等因素，这些物种的野外资源状况往往又不容乐观。在这种情况下，如果仍然坚持将这些人工繁育技术成熟稳定的野生动物物种的人工繁育种群和野外种群完全按照同一标准进行管理，既会造成资源的严重浪费，又会伤害到很多从事野生动物人工繁育的企业和个人的切身利益，影响相关产业发展。从国际范围来看，通行做法是允许有限度地利用野生动物资源。我国《野生动物保护法》对列入人工繁育国家重点保护野生动物名录的野生动物及其制品关于“可以凭人工繁育许可证，按照省、自治区、直辖市人民政府野生动物保护主管部门核验的年度生产数量直接取得专用标识，凭专用标识出售和利用，保证可追溯”的规定，实际上体现的也是对人工繁育动物区别对待的立场。   从刑法适用来看，无论涉案动物是否列入人工繁育国家重点保护野生动物名录，如果在定罪量刑时完全不区分是野外种群还是人工繁育种群，而一律适用完全相同的定罪量刑标准，并不妥当，不符合社会公众的一般认知。例如，就“深圳鹦鹉案”而言，按照《2000年动物犯罪解释》，十只相关鹦鹉就应当在十年以上有期徒刑的幅度内量刑。毫无疑问，不对涉案鹦鹉系人工繁育动物的情形作特殊考虑，裁判结果实难为公众认同。   因此，应当考虑对人工繁育动物犯罪案件确立综合评判法益侵害程度的规则，即综合考虑涉案动物是否系人工繁育、物种的濒危程度、野外存活状况、人工繁育情况、对野生动物资源的损害程度，以及对野生动物及其制品的认知程度等情节，对案件作出妥当处理。实际上，《长江非法捕捞意见》《惩治野生动物交易意见》的相关规定都体现了这一规则的转变趋势，应当在新的动物犯罪司法解释中进一步强化。特别是对人工繁育野生动物犯罪案件，要着重考量相关物种人工繁育情况。有些野生动物人工繁育时间长、技术成熟，且人工繁育存量巨大。对于这类案件，不少由于历史原因，多数养殖户存在证件不全的情况，但无论涉案动物是否列入人工繁育国家重点保护野生动物名录，原则上不宜纳入刑法规制范围，否则会造成刑法的泛化适用，严重背离民众的一般认知。对于相关案件，更多应当通过完善相关行政管理加以解决。   五、刑罚基准的体系调整 当前，关于动物犯罪的定罪量刑，较为突出的是走私珍贵动物、珍贵动物制品罪和危害珍贵、濒危野生动物罪的相关标准不完全符合罪刑均衡的要求。虽然司法实务通过在法定刑以下判处刑罚程序对个案加以补正，通过前述司法规则的局部调整也可进行修补，但整体而言，须作“脱胎换骨”的调整，另行构建以价值为基准的多元定罪量刑模式。   （一）数量标准与司法裁量空间的挤压   关于走私珍贵动物、珍贵动物制品罪和危害珍贵、濒危野生动物罪，司法解释的定罪量刑规则基本“唯数量论”；虽然对涉动物制品犯罪确立了价值标准，但标准整体偏低，亟须加以调整。   首先，量刑标准单一。《2000年动物犯罪解释》关于珍贵、濒危野生动物犯罪案件的规定，以及《2014年走私犯罪解释》关于珍贵动物犯罪的规定，都采取了数量标准的量刑模式。而且，该两部司法解释罕见地通过附表明确列明升档量刑标准，达到附表所列相应数量标准的即应升档量刑，由此挤压了司法的自由裁量空间。例如，根据《2000年动物犯罪解释》附表的规定，非法猎捕、杀害、收购、运输、出售蜂猴1只以上的，即应“处五年以下有期徒刑或者拘役”；3只以上的，即应“处五年以上十年以下有期徒刑”；4只以上的，即应“处十年以上有期徒刑”。动物种类众多，珍贵程度有异，完全依照数量标准定罪量刑难以准确体现所涉行为的法益侵害程度差异，使得司法实务案件的处理过于机械。   其次，入罪门槛过低。对于珍贵、濒危野生动物犯罪和珍贵动物犯罪，《2000年动物犯罪解释》和《2014年走私犯罪解释》实际上确立了“一只入罪”的标准，即不论动物种类和珍贵程度，涉案动物数量达到1只即构成犯罪。例如，走私1只双尾褐凤蝶（价值为1000元）即要入罪处罚，过于严苛。即使《2000年动物犯罪解释》对动物制品犯罪案件确立了以价值为基准的定罪量刑模式，但亦未设定具体的入罪标准，也导致该类犯罪的入罪门槛过低、处罚过于严苛，实际上压缩了行政处罚的空间，不符合行刑合理有序衔接的要求。   最后，重刑相对集聚。对珍贵、濒危野生动物犯罪和珍贵动物犯罪的案件，司法解释对升档量刑情节采取数量标准，升档量刑相对容易，易出现刑罚畸重的现象。而对相关动物制品犯罪案件，司法解释虽然采取价值标准，但升档门槛并不高。近些年来暴露出来的一些案件，实际上反映出动物犯罪整体量刑偏重的现象，亟须加以克服。   （二）价值基准与量刑标准的多元模式   1.根据罪责刑相适应原则的要求，应当改采价值基准定罪量刑模式   如前所述，《2000年动物犯罪解释》和《2014年走私犯罪解释》并行采取数量标准和价值基准两种模式，即对动物犯罪采取数量标准定罪量刑，而对动物制品犯罪主要采取价值标准定罪量刑。之所以对动物犯罪案件和动物制品犯罪案件的定罪量刑采取两种不同的模式，初衷可能是考虑动物的数量易于认定，以数量为基准更加方便易行。但是，鉴于数量标准模式的前述弊端，本文主张对动物犯罪案件改采取以价值为基准的定罪量刑模式。   一方面，依据价值标准定罪量刑具有前置法依据和现实可操作性。《野生动物保护法》第4章“法律责任”部分设置的罚款多以猎获物价值、野生动物及其制品价值作为基数。同时，《野生动物保护法》第57条专门规定：“本法规定的猎获物价值、野生动物及其制品价值的评估标准和方法，由国务院野生动物保护主管部门制定。”据此，2017年11月原国家林业局发布了《野生动物及其制品价值评估方法》，2019年8月农业农村部发布了《水生野生动物及其制品价值评估办法》。这两个评估方法在确定价值时考虑了相关珍贵、濒危野生动物的珍贵、濒危程度、生态价值和市场价值等，较为科学合理，且可以根据实践具体情况及时调整。这就使得根据涉案野生动物及其制品的价值进行定罪量刑于法有据，实际可行。   另一方面，依据价值标准定罪量刑更能适应具体案件的复杂情况。尽管动物种类众多、珍贵程度有异，但依照数量标准定罪量刑，走私一只双尾褐凤蝶（价值1000元）、一只天鹅（价值1.5万元）和一头黑熊（价值4万元），都要入刑，且都在五年以下有期徒刑的幅度内量刑。而改采价值标准后（如果采用《长江非法捕捞意见》对非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物犯罪确立的2万元的入罪标准），根据测算，在《国家重点保护野生动物名录》中,大概有75%价值较小的动物不再是“一只入刑”，而是需要走私一定数量（累计价值2万元以上）才能入刑；其余25%则价值较大且多为大型一级保护动物，单只价值在2万元以上，仍维持“一只入刑”，如走私一只扬子鳄（价值10万元）、一只穿山甲（价值8万元），即可入罪。而且，根据价值大小合理划定量刑档次，更有利于适应动物种类多样和珍贵、濒危程度不同等实际情况，切实做到罪责刑相适应。   2.考虑动物犯罪的司法实务和法益调整因素，应当建构多元定罪量刑标准   鉴于单纯依价值标准定罪量刑仍可能存在偏执一端、失之机械、不能适应具体案件复杂情况的问题，本文主张，以价值作为定罪量刑基本情节的同时又不唯价值论，而要兼顾其他情节进行综合考量。例如，对于刚达到相应价值标准，但未造成动物死亡或者动物、动物制品无法追回，行为人全部退赃退赔，确有悔罪表现的，应当作降档处罚或者出罪处理。相反，对于虽不符合相应价值标准但达到一定幅度，具有系犯罪集团的首要分子或者使用军用、警用车辆等特种交通工具实施犯罪等情节的，也可以考虑作升档处罚或者入罪处理。特别是，在动物犯罪所保护的法益包括公共卫生安全的背景下，在设定定罪量刑标准时要作特殊考虑，要将以食用为目的或者引发疫情传播风险作为考量情节，切实发挥刑法对公共卫生安全法益的保护功能。总之，多元标准模式能够给司法实践留有根据个案具体情况灵活、妥当裁量的空间，更符合综合裁量的量刑原则，也更有利于贯彻宽严相济刑事政策。   原标题为《动物犯罪司法规则体系的革新——以新近相关立法调整为契机》 作者：喻海松（法学博士、最高人民法院研究室） 来源：中国刑事法杂志微信公号，原文参见《中国刑事法杂志》2021年第6期

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