最高人民法院审判委员会讨论通过                      2012年9月18日发布 来源：人民法院报 Q1 关键词 刑事  贪污罪  职务便利  骗取土地使用权 Q2 裁判要点 1.贪污罪中的“利用职务上的便利”，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。 2.土地使用权具有财产性利益，属于刑法第三百八十二条第一款规定中的“公共财物”，可以成为贪污的对象。 Q3 相关法条 《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。   基本案情   被告人杨延虎1996年8月任浙江省义乌市委常委，2003年3月任义乌市人大常委会副主任，2000年8月兼任中国小商品城福田市场（2003年3月改称中国义乌国际商贸城，简称国际商贸城）建设领导小组副组长兼指挥部总指挥，主持指挥部全面工作。2002年，杨延虎得知义乌市稠城街道共和村将列入拆迁和旧村改造范围后，决定在该村购买旧房，利用其职务便利，在拆迁安置时骗取非法利益。杨延虎遂与被告人王月芳（杨延虎的妻妹）、被告人郑新潮（王月芳之夫）共谋后，由王、郑二人出面，通过共和村王某某，以王月芳的名义在该村购买赵某某的3间旧房（房产证登记面积61.87平方米，发证日期1998年8月3日）。按当地拆迁和旧村改造政策，赵某某有无该旧房，其所得安置土地面积均相同，事实上赵某某也按无房户得到了土地安置。2003年3、4月份，为使3间旧房所占土地确权到王月芳名下，在杨延虎指使和安排下，郑新潮再次通过共和村王某某，让该村村民委员会及其成员出具了该3间旧房系王月芳1983年所建的虚假证明。杨延虎利用职务便利，要求兼任国际商贸城建设指挥部分管土地确权工作的副总指挥、义乌市国土资源局副局长吴某某和指挥部确权报批科人员，对王月芳拆迁安置、土地确权予以关照。国际商贸城建设指挥部遂将王月芳所购房屋作为有村证明但无产权证的旧房进行确权审核，上报义乌市国土资源局确权，并按丈量结果认定其占地面积64.7平方米。 此后，被告人杨延虎与郑新潮、王月芳等人共谋，在其岳父王某祥在共和村拆迁中可得25.5平方米土地确权的基础上，于2005年1月编造了由王月芳等人签名的申请报告，谎称“王某祥与王月芳共有三间半房屋，占地90.2平方米，二人在1986年分家，王某祥分得36.1平方米，王月芳分得54.1平方米，有关部门确认王某祥房屋25.5平方米、王月芳房屋64平方米有误”，要求义乌市国土资源局更正。随后，杨延虎利用职务便利，指使国际商贸城建设指挥部工作人员以该部名义对该申请报告盖章确认，并使该申请报告得到义乌市国土资源局和义乌市政府认可，从而让王月芳、王某祥分别获得72和54平方米（共126平方米）的建设用地审批。按王某祥的土地确权面积仅应得36平方米建设用地审批，其余90平方米系非法所得。2005年5月，杨延虎等人在支付选位费24.552万元后，在国际商贸城拆迁安置区获得两间店面72平方米土地的拆迁安置补偿（案发后，该72平方米的土地使用权被依法冻结）。该处地块在用作安置前已被国家征用并转为建设用地，属国有划拨土地。经评估，该处每平方米的土地使用权价值35270元。杨延虎等人非法所得的建设用地90平方米，按照当地拆迁安置规定，折合拆迁安置区店面的土地面积为72平方米，价值253.944万元，扣除其支付的24.552万元后，实际非法所得229.392万元。 此外，2001年至2007年间，被告人杨延虎利用职务便利，为他人承揽工程、拆迁安置、国有土地受让等谋取利益，先后非法收受或索取57万元，其中索贿5万元。   裁判结果   浙江省金华市中级人民法院于2008年12月15日作出（2008）金中刑二初字第30号刑事判决： 一、被告人杨延虎犯贪污罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产十万元；决定执行有期徒刑十八年，并处没收财产三十万元。 二、被告人郑新潮犯贪污罪，判处有期徒刑五年。 三、被告人王月芳犯贪污罪，判处有期徒刑三年。 宣判后，三被告人均提出上诉。浙江省高级人民法院于2009年3月16日作出（2009）浙刑二终字第34号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。   裁判理由   法院生效裁判认为：关于被告人杨延虎的辩护人提出杨延虎没有利用职务便利的辩护意见。经查，义乌国际商贸城指挥部系义乌市委、市政府为确保国际商贸城建设工程顺利进行而设立的机构，指挥部下设确权报批科，工作人员从国土资源局抽调，负责土地确权、建房建设用地的审核及报批工作，分管该科的副总指挥吴某某也是国土资源局的副局长。确权报批科作为指挥部下设机构，同时受指挥部的领导，作为指挥部总指挥的杨延虎具有对该科室的领导职权。贪污罪中的“利用职务上的便利”，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。本案中，杨延虎正是利用担任义乌市委常委、义乌市人大常委会副主任和兼任指挥部总指挥的职务便利，给下属的土地确权报批科人员及其分管副总指挥打招呼，才使得王月芳等人虚报的拆迁安置得以实现。 关于被告人杨延虎等人及其辩护人提出被告人王月芳应当获得土地安置补偿，涉案土地属于集体土地，不能构成贪污罪的辩护意见。经查，王月芳购房时系居民户口，按照法律规定和义乌市拆迁安置有关规定，不属于拆迁安置对象，不具备获得土地确权的资格，其在共和村所购房屋既不能获得土地确权，又不能得到拆迁安置补偿。杨延虎等人明知王月芳不符合拆迁安置条件，却利用杨延虎的职务便利，通过将王月芳所购房屋谎报为其祖传旧房、虚构王月芳与王某祥分家事实，骗得旧房拆迁安置资格，骗取国有土地确权。同时，由于杨延虎利用职务便利，杨延虎、王月芳等人弄虚作假，既使王月芳所购旧房的房主赵某某按无房户得到了土地安置补偿，又使本来不应获得土地安置补偿的王月芳获得了土地安置补偿。《中华人民共和国土地管理法》第二条、第九条规定，我国土地实行社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制，并可以依法确定给单位或者个人使用。对土地进行占有、使用、开发、经营、交易和流转，能够带来相应经济收益。因此，土地使用权自然具有财产性利益，无论国有土地，还是集体土地，都属于刑法第三百八十二条第一款规定中的“公共财物”，可以成为贪污的对象。王月芳名下安置的地块已在2002年8月被征为国有并转为建设用地，义乌市政府文件抄告单也明确该处的拆迁安置土地使用权登记核发国有土地使用权证。因此，杨延虎等人及其辩护人所提该项辩护意见，不能成立。 综上，被告人杨延虎作为国家工作人员，利用担任义乌市委常委、义乌市人大常委会副主任和兼任国际商贸城指挥部总指挥的职务便利，伙同被告人郑新潮、王月芳以虚构事实的手段，骗取国有土地使用权，非法占有公共财物，三被告人的行为均已构成贪污罪。杨延虎还利用职务便利，索取或收受他人贿赂，为他人谋取利益，其行为又构成受贿罪，应依法数罪并罚。在共同贪污犯罪中，杨延虎起主要作用，系主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚；郑新潮、王月芳起次要作用，系从犯，应减轻处罚。故一、二审法院依法作出如上裁判。 杨延虎等贪污案的 理解与参照 最高人民法院案例指导工作办公室 吴光侠 2012年9月18日，最高人民法院发布了指导案例11号《杨延虎等贪污案》。为了深入理解和准确参照适用该指导性案例，现对其推选经过、裁判要点等有关情况予以解释和说明。   一、推选经过及其指导意义   2011年下半年，浙江省高级人民法院向最高人民法院案例指导工作办公室推荐了该备选指导性案例。最高人民法院案例指导工作办公室经研究讨论后送刑二庭审查和征求意见，8月25日刑二庭经审查认为，该案例适用法律正确，法律和社会效果良好，具有典型性，同意裁判要点的表述，同意作为指导性案例。2012年2月28日，研究室室务会讨论认为，该案例明确了土地使用权可以成为贪污罪的对象，对于依法惩治利用职权非法占有土地，深入推进反腐败斗争具有指导意义，同意作为指导性案例报请院领导提交审判委员会讨论，并对裁判要点的表述提出完善意见。9月4日，最高人民法院审判委员会经讨论认为，该案例符合指导性案例有关规定要求，对于准确理解利用职务上的便利和贪污对象具有指导意义，同意将该案例确定为指导性案例。9月18日，最高人民法院以法[2012]227号文件将该案例作为第三批指导性案例予以发布。 该指导案例的发布，解决了司法实践中处理此类案件遇到的疑难问题，对于依法有效惩治新形势下出现的新类型贪污犯罪，加大惩治腐败力度，推进反腐败斗争深入开展，具有重要现实意义。一是该案例针对新形势下贪污案件出现的新情况、新问题、新特点，不拘泥于计划经济时代的传统观念，考虑到市场经济新形势下“公共财物”和“利用职务上便利”的新特点，抓住了贪污罪利用职务便利非法占有公共财物的本质，对利用更具有隐蔽性、复杂性的手段贪污提出具体处理意见，解决了司法实践中经常遇到、存在认识分歧的疑难问题，有利于依法从严惩处腐败犯罪。二是该案例对职务行为和贪污对象的具体化及其罪与非罪界限的区分，划清了国家工作人员在经济活动中的应有边界，有利于教育和警示国家工作人员遵纪守法、廉洁自律，提高拒腐防变的警惕性和自觉性。三是该案例具有宣传法治和教育群众的作用，有利于广大群众依法监督国家工作人员的职务行为，提高人民群众参与惩治腐败犯罪的积极性，从而推动反腐败斗争深入开展。   二、裁判要点的理解与说明   指导案例11号旨在为处理新类型贪污案件提供指导，其裁判要点确认，贪污罪中的利用职务上的便利，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利；作为贪污罪对象的“公共财物”，既包括动产，也包括不动产，并包括国有和集体所有土地使用权；土地使用权具有用金钱计算数额的财产性利益，本质上属于刑法第三百八十二条第一款规定中的“公共财物”，利用职务便利非法占有土地使用权的，能够构成贪污罪。该裁判要点根据刑法、司法解释和规范性文件的有关规定，明确了利用职务上便利和公共财物的含义，解决了土地使用权能否成为贪污对象的争议问题，对于依法惩治腐败具有重要现实意义。 （一）关于“利用职务上的便利”问题 贪污罪作为一种贪利性渎职犯罪，利用职务便利是其显著特征，是认定贪污罪的前提条件，也是区别与其他侵犯财产犯罪的主要标志。对于何谓职务上的便利，刑法没有明确规定，刑法理论上对此理解存在不同观点，具有代表性的主要有以下几种。第一种观点认为，利用职务上的便利是指利用自己暂时合法管理财产的便利。第二种观点认为，利用职务上的便利，不仅是指直接利用自己主管或者分管某项工作的职权，而且包括凭借自己职务的间接影响，通过人情、人事关系等实施贪污的情形。（赵秉志主编：《贪污贿赂及相关犯罪认定处理》，中国方正出版社1999年版，第49页以下。）第三种观点认为，利用职务上的便利是指利用自己职权范围内的权力和地位形成的主管、经手、管理公共财物的便利条件，不是指利用他人职务上的便利（共同犯罪除外），也不单纯是利用工作上的便利。（陈正云、钱航：《国家工作人员职务经济犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2000年版，第180页。）第四种观点认为，利用职务上的便利，主要是利用职权范围所具有的管理、经营公共财物的便利条件，是直接利用职务上的便利，不包括间接利用职务上的便利。（孟庆华、高秀东：《贪污罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2001年版，第123页。）第五种观点认为，利用职务上的便利，是指国家工作人员利用其职务范围内的权力和地位所形成的主管、管理、经手公共财物的有利条件，而不是利用与其职务无关的仅因工作关系对作案环境比较熟悉，凭其身份便于进出本单位、易于接近作案目标的方便条件。（高铭暄主编：《刑法学》（新编本），北京大学出版社1998年版，第555页。）第六种观点认为，利用职务上的便利，是指利用自己主管、管理、经手公共财物的职权以及与职务有关的便利条件。“与职务有关”是指虽然不是直接利用职权，但是利用了本人职权或者地位形成的便利条件，也叫间接利用职务之便。（徐武生：《经济犯罪与经济纠纷》，法律出版社1998年版，第213页。） 我们认为，第一种观点对利用职务便利的理解过于狭隘，将不直接管理财物的主管行为排除在贪污行为之外了。第二种观点对利用职务便利的理解扩展到包括人情、人事关系，过于宽泛。第三种观点没有严格区分职务便利与工作便利，也排除了既利用自己职务便利，又同时利用他人职务便利的情形。第四种观点排除了间接利用职务便利，列举的“经营”似有多余，因其可以被“管理”和“经手”所包含。第五种和第六种观点比较妥当，与该指导性案例裁判要点基本一致。这不仅是目前刑法理论界多数学者的主张，符合立法原意，而且有相关司法解释作为依据，符合惩治贪污犯罪的实际需要。 如最高人民法院、最高人民检察院1985年7月18日《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》就曾指出：利用职务上的便利，是指利用职务上的主管、管理、经手公共财物的便利条件。例如，出纳员利用职务上保管现金的便利，盗窃由其保管的公款，是贪污罪；如果出纳员仅是利用对本单位的情况熟悉的条件，盗窃由其他国家工作人员保管的公共财物，则是盗窃罪。 最高人民检察院1999年9月16日印发的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》在贪污罪中指出，“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。 最高人民法院2003年11月13日印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》在受贿罪中指出，管“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家机关工作人员的职权。 由此可见，利用职务上的便利，是指行为人利用主管、管理、经手公共财物的职权及与职务有关的方便条件，既包括利用本人直接管理、经手公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利，因为在后一种情况下行为人虽然未直接管理公共财物，但是具有主管公共财物的职务便利。 本案例中，义乌国际商贸城指挥部系浙江省义乌市委、市政府为确保国际商贸城建设工程顺利进行而设立的机构。指挥部下设确权报批科，工作人员从国土资源局抽调，分管该科室的副总指挥吴某某是国土资源局的副局长。在实际工作中，该科室等同于国土资源局设在指挥部的派出机构，负责土地确权、建房建设用地的审核及报批工作。确权报批科作为指挥部下设机构，同时也受指挥部领导。被告人杨延虎作为指挥部总指挥当然对该科具有领导职权。同时，杨延虎还担任义乌市委常委、义乌市人大常委会副主任的领导职务，与义乌市国土资源局具有领导与被领导的隶属关系。本案例中杨延虎正是利用“主管”的职务便利，给确权报批科的科长及分管副总指挥打招呼，利用了与其职务上有隶属关系的其他国家机关工作人员的职权，才使得虚假的土地确权得以实现。  （二）关于土地使用权是否属于公共财物问题 根据我国刑法第三百八十二条第一款规定，贪污罪的犯罪对象主要是公共财物。根据刑法第一百八十三条第二款和第二百七十一条第二款的特别规定，非国有保险公司的保险金和非国有公司、企业以及其他单位的财物，也可以成为贪污罪的对象。关于土地使用权是否属于公共财物，能否成为贪污罪的对象，刑法没有具体规定，刑法理论界对此鲜有论述，司法实践中有的认为因土地属于不动产，所有权的转移必须经法定的登记程序才能实现，土地不能成为贪污的对象。该指导性案例对此持肯定意见，认为土地使用权可以成为贪污罪的对象，其主要理由如下： 首先，土地属于公共财物。根据刑法第九十一条有关公共财产的解释，公共财产包括国有财产、劳动群众集体所有的财产以及用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。根据土地管理法第二条和第九条的规定，我国土地实行社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制，并可以依法确定给单位或者个人使用。因此，土地当然属于“公共财物”。 其次，土地使用权属于“财物”的范围。关于“财物”的范围， 最高人民法院、最高人民检察院2008年11月20日印发的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条指出，商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益。 虽然土地所有权实行公有制，但是土地所有权与使用权可以分离，个人或者单位可以拥有土地使用权，对土地能够进行占有、使用、开发、经营，并可以带来相应经济收益。因此土地使用权具有财产性利益，属于“财物”的范围。 再次，土地使用权可以成为贪污罪的对象已为有关规范性文件所肯定。 最高人民法院、最高人民检察院2010年1月1日印发的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》的（法发[2010]49号）第1条第1款规定，国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有，应当依法追究刑事责任的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚。 根据国家国有资产管理局1993年12月制定的《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》有关规定，有权代表国家投资的部门和机构以货币、实物和所有权属于国家的土地使用权、知识产权等形成的资产，界定为国有资产。 由此可以得出在国家出资企业改制过程中故意低估土地使用权，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有的，可以构成贪污罪。  最后，土地使用权能够被非法占有。虽然土地等不动产所有权的转移需要登记，但是所有权的转移与贪污罪构成要件中的“非法占有”是不同概念，非法占有可能并不具备形式上的所有权。土地使用权虽与房产等实物财产有所不同，但土地使用权是国有或者集体所有土地财产权的重要部分，具有占有、使用、收益的权能，具有财产性利益，能够被国家工作人员利用职务便利非法占有。 本案例中，根据义乌市稠城街道办事处文件规定，非本村集体经济组织成员只有在村内有祖传合法旧房的才可得到拆迁安置。被告人王月芳（杨延虎之妻妹）虽然形式上购买了赵某某的房屋，但是该房屋不是王月芳祖传的房屋，王月芳并不属于拆迁安置对象，不具备获得土地确权的资格，也不能得到拆迁安置。被告人杨延虎等人对此心知肚明，遂虚构“该房子是由王月芳在1983年建造并一直使用”等事实，让所在的共和村及相关村干部出具虚假证明。在土地确权和报批过程中，杨延虎为了王月芳获得土地确权，利用其职务便利，给指挥部下属科室、义乌市相关职能部门打招呼。在办理相关手续过程中，违反有关规定，对王月芳的拆迁安置资格也没有经过张榜公布等程序。有关部门也是基于杨延虎的职权而违规操作，让王月芳最终获得国有土地使用权。王月芳被安置的地块位于义乌市稠城街道长春村，该地块已于2002年8月经浙江省人民政府批准征为国有并转为建设用地。义乌市政府文件抄告单亦明确长春村的拆迁安置土地使用权登记核发国有土地使用权证。因此，杨延虎利用职务便利非法占有土地使用权，能够构成贪污罪。 （三）其他相关问题  关于贪污罪既遂与未遂区分标准问题，刑法理论上存在以下三种不同观点：一是失控说。该说主张贪污罪既遂的标准应当以公共财物的所有人失去对公共财物的控制为标准，即以是否实际失去财物支配权作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。二是控制说。该说主张贪污罪既遂的标准应当以行为人取得对公共财物的实际控制与支配为标准。三是占有说。该说主张贪污罪既遂的标准是行为人实际非法占有了公共财物，即实际取得财物。（孟庆华、高秀东：《贪污罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2001年版，第248-249页。） 我们认为，失控说扩大了贪污罪既遂形态范围，从而变相加重了行为人的刑事责任；占有说忽视了贪污犯罪形式的复杂性，缩小了贪污罪既遂形态范围，可能放纵贪污犯罪；控制说既考虑所有人对财物的失控，又考虑行为人对财产的控制，抓住了财物被非法占有的实质，不仅成为刑法理论界通说，而且符合立法原意，也有司法解释和有关规范性文件作为依据。 如最高人民法院2003年11月13日印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中指出：“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平账等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂。行为人控制了公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。 ”最高人民法院、最高人民检察院2010年1月1日印发的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第1条第2款规定，所隐匿财产在改制过程中已为行为人实际控制，或者国家出资企业改制已经完成的，以犯罪既遂处理。 全面准确理解这里的“实际控制”，应当注意以下几点：一是行为人对财物的“实际控制”，意味着财物既脱离了所有人的实际控制，又排除了第三人的实际控制。二是“实际控制”并非仅指财物完全转移到行为人手上。如票据、信用卡等财物，行为人虽未实际取得现金，但已使财物所有权人丧失了对该财物的实际控制，而行为人已经现实地具有随时支配财物的可能性时就形成实际控制。三是实际控制财物，并非仅指行为人将财物非法据为己有，还包括转给其亲戚、朋友或者其他单位及个人非法占有。对此，前述《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第4条第3款就明确指出，国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售给特定关系人持有股份或者本人实际控制的公司、企业，致使国家利益遭受重大损失的，以贪污罪定罪处罚。  本案例中，被告人杨延虎等人及其辩护人提出杨延虎案发时并未取得土地使用权证，并未实际控制安置土地，属于贪污未遂。根据审理查明事实，案发时安置所得土地虽尚未核发土地使用权证，但该地块上建造的商铺房已竣工并交付使用，且杨延虎之妻已将建成的商铺出租并收取租金。因此，杨延虎等人已对土地实际控制，并从中收益，应认定为贪污既遂，杨延虎等人及其辩护人提出贪污未遂的异议不能成立。

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