归个人使用，进行营利活动或者超过3个月未还，数额在5万元以上的，属于“数额较大”；数额在500万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在200万元以上的，属于“情节严重”。显然，因为挪用公款分为三种不同用途，不同用途下的犯罪的数额标准、成立犯罪的时间要求是不同的，所以，当行为人挪用公款存在多种用途时，如何计算挪用数额就直接关系到行为是否成立犯罪以及能否适用加重法定刑的问题。 　　第一种情形是，挪用公款存在多种用途，且分别都达到各种用途的定罪数额标准。[例1]A三次挪用公款，其中第一次挪用公款5万元用于赌博，第二次挪用公款7万元用于购买股票，第三次挪用公款8万元用于其他活动超过3个月未还。[例2]B一次挪用公款20万元，其中5万元用于赌博，7万元用于购买股票，剩下8万元用于其他活动超过3个月未还。对此种情形中的数额认定，理论和实务上均有不同的认识。 　　有观点认为，“多次挪用公款归个人使用，进行非法活动的，应累计计算其挪用数额”;“多次挪用公款归个人使用，进行营利活动的，应累计计算其挪用数额”;“对于多次挪用公款，其中有的用于非法活动，有的用于营利活动，有的用于一般活动，应当分别计算数额”。对此种分别计算数额后，是否应当累计计算挪用数额的问题，上述观点并没有明确回答。有学者指出：“同时具备法律规定的两种或者三种形式的挪用资金行为的，如果几种形式的挪用资金行为都构成了犯罪，在处罚时可按最严重的行为定罪，其余的作为量刑情节考虑，量刑时适当从重，而不能实行数罪并罚；……在处理不同形式的挪用行为时，应当注意不同形式的挪用数额不能相加。”这种观点不无疑问。 　　首先，从事实上看，上述例1与例2看似存在区别，其实没有明显差异。B一次挪用了20万元，A分三次挪用了20万元，但两人不管是一次挪用还是三次挪用，都总共使20万元的公款处于流失的危险之中，因此，两人行为的有责的不法程度并不存在明显的区别。可以肯定的是，如果对B仅按挪用公款8万元量刑，明显不当。这是因为，B明明是一次挪用了20万元公款，即使其全部用于其他活动，也毫无疑问按挪用公款20万元量刑；不能因为B将其中的12万元用于危险更大的非法活动与营利活动，就反而仅按挪用公款8万元量刑，否则，就违背了刑法的公平正义性。因此，应当认定B挪用公款20万元。既然如此，对实质上与B的行为没有明显区别的A的行为，也应按挪用公款20万元计算。挪用公款罪的法益侵害性表现在使公款脱离单位控制，处于流失（不能归还）的危险之中，用途只是说明危险程度不同。如果用于非法活动（如贩卖毒品）的行为侵害其他法益，则应当实行数罪并罚。反之，挪用公款罪的处罚对象是使公款脱离单位控制的挪出行为，而不是使用行为本身。[例3]C一次挪用公款20万元，全部用于赌博但未输未赢，然后继续将20万元用于购买股票。C虽然将20万元分别用于非法活动与营利活动，但由于其行为只是使20万元公款处于流失的危险之中，故只能认定为挪用公款20万元进行非法活动，既不可能认定C的行为属于想象竞合，更不可能将挪用公款的数额认定为40万元。此例表明，挪用公款罪的实行行为是使公款脱离单位控制的行为，而不是将公款置于流通领域；将公款置于特别危险的流通领域的行为，由于增加了不法程度，刑法便相应地降低了数额（用于非法活动）与时间要求（进行营利活动）。换言之，凡是使公款脱离单位控制的，就属于挪用公款。因此，除了符合其他条件外，应当以脱离单位控制的数额为标准计算数额，而非以用途为标准计算数额。 　　其次，从法律规定上看，不管例1中A的三次挪用行为是否属于同种数罪，都应当累计计算挪用数额，既不能仅计算其中的最高数额，也不需要数罪并罚。众所周知，我国《刑法》分则规定了大量的数额犯（包括数量犯）。从形式上看，我国《刑法》分则仅有4个条文规定了对多次犯罪未经处理的，按照累计数额处罚（第153条第3款、第201条第3款、第347条第7款、第383条第2款）。其实，就数额犯而言，刑法分则条文关于“累计”的规定只是注意规定，不是特别规定或者法律拟制。一方面，数额犯均存在徐行犯的现象，如果不累计计算，就会导致许多行为得不到应有的规制，明显不当。例如，如果国家工作人员多次且每次仅挪用公款2万元，倘若不累计计算，就意味着行为人无论挪用多少次，都不构成挪用公款罪，这无疑为行为人开辟了一条避免刑罚处罚的通道。另一方面，如果不累计计算，就会导致部分不法行为没有得到评价，违反全面评价的原则。在上述例1或者例2中，如果仅按用途最多的数额（或最严重的犯罪行为）计算，就没有在定罪时完整评价构成犯罪的挪用数额；即使从重处罚，也可能导致应当适用升格法定刑时却不能适用，从而违反罪刑相适应原则。正因为如此，我国的司法解释对数额犯基本上都规定了累计计算。例如，最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2001]10号）第2条第4款规定：“多次实施生产、销售伪劣产品行为，未经处理的，伪劣产品的销售金额或者货值金额累计计算。”基于上述两方面的理由，应当认为，对于未经处理的数额犯，都应当累计计算犯罪数额。因此，不能以刑法没有明文规定对挪用公款应当累计计算为由，对例1或例2中的挪用数额仅按不同用途中的最高数额计算。 　　有一种观点认为：“多次挪用公款、每次挪用公款均单独构成犯罪的，应先对每次犯罪分别定罪量刑，再根据同种数罪实行并罚，而不应简单地将挪用数额累计计算，因为公款的用途不同成立犯罪的条件也不同。”在笔者看来，这种观点也不可取。按照这一观点的逻辑，索取贿赂与收受贿赂的成立犯罪条件不同，如果索取贿赂与收受贿赂分别独立构成犯罪，也应当实行数罪并罚。事实上并非如此。其实，在数额犯的场合，累计计算而不实行数罪并罚，有利于量刑的合理化，即刑法分则条文将数额较大作为犯罪起点，并针对数额巨大、数额特别巨大的情形规定了加重法定刑时，不实行并罚，反而有利于做到罪刑相适应。例如，对于多次诈骗、多次走私、多次逃税、多次贪污、多次受贿等情形，不管刑法分则条文是否明文规定“累计”犯罪数额，都应当累计犯罪数额，以一罪论处，不实行并罚。在这种情况下，即使行为人多次实施的是同一犯罪的不同类型的行为，也只需要按照累计数额适用相应的法定刑，而不必并罚。 　　最后，从罪数理论的目的来说，不能将例2中的行为认定为想象竞合。“罪数论·竞合论是在实体法上经过了对某一行为的违法、责任的判断阶段后，为量刑提供基础的领域的讨论。”“竞合理论（Konkurrenzlehre）是犯罪行为理论（Lehre von der Straftat）和不法结果理论（Lehre von der Unrechtsfolgen）之间的缝合点。”因此，罪数论也好、竞合论也罢，就是为了解决量刑问题，或者说，“正确的刑罚裁量终究是整个竞合理论的目的”。据此，不考虑罪刑相适应的要求，而单纯从形式逻辑出发研究罪数或者竞合问题，是一种方向性的偏差。换言之，导致量刑偏差的罪数理论，都不是理想的罪数理论，只有为正当量刑提供基础的罪数理论，才是值得提倡的理论。将例2中B的行为按挪用公款20万元计算，不仅在个案中能实现量刑的合理化，而且能使不同案件的量刑保持均衡；如果将其认定为想象竞合，仅按挪用公款8万元量刑，则不能确保量刑的合理化。 　　诚然，想象竞合中一个行为所触犯的数罪也可能是同种罪名。在此意义上说，例2中B的行为似乎属于一个行为同时触犯三个相同的罪名，因而属于同种罪名的想象竞合。但笔者不赞同这样的结论。 　　在同种罪名的想象竞合中，所谓一个行为触犯数个同种罪名，意味着一个行为数次违反同一法条，而非对一个行为进行反复评价。事实上，只有当一个行为侵害了数个不同法益主体的个人专属法益时，才有可能评价为同种罪名的想象竞合。例如，行为人扔一个炸弹导致两人死亡的，成立两个故意杀人罪，但属于想象竞合。又如，一个过失行为导致数人死亡的，也属于想象竞合。然而，对同一个人的同一专属法益的侵害，即使外表上是一个行为造成的多个结果，也不能认定为想象竞合。例如，“行为人故意伤害他人身体时，多次打击受害人身体，他的行为不仅只是一个行为，也只违反了一次刑法，所以不是竞合”。在我国，当行为人三次打击被害人的身体，造成三处轻伤，但三处轻伤综合起来应当评价为重伤时，显然不能认定为一个行为触犯三个轻伤害，按想象竞合处理，而应当按一个重伤害处理。基于同样的理由，在国家工作人员的一个行为对同一单位的公款造成侵害时，也不可能评价为同种罪名的想象竞合。因此，不能将例2中B的行为评价为同种罪名的想象竞合，不能仅按不同用途中的最高数额处罚，而应按总数额处罚。 　　第二种情形是，挪用公款存在多种用途，但分别来看都没有达到各种用途的定罪数额标准。[例4]D第一次挪用公款2万元用于赌博，第二次挪用公款3万元用于购买股票，第三次挪用公款4万元进行其他活动，均超过3个月未还。对此情形中的数额认定有不同的认识。 　　第一种观点认为：“对于多次挪用公款，其中有的用于非法活动，有的用于营利活动，有的用于一般活动，应当分别计算数额。”然而，如果分别计算，不仅不利于保护法益，而且会损害刑法的公正性。[例5]E三次挪用公款，每次2万元共计6万元，每次都用于其他活动，均超过三个月未还。按照上述观点，E构成挪用公款罪，数额为6万元。[例6]F挪用公款的次数、数额与E相同，却分别用于三种不同用途（每种用途2万元），按照上述观点，即使均超过三个月未还，也不成立挪用公款罪。然而，没有理由认为F的行为的法益侵害性轻于E的行为。 　　第二种观点认为，挪用公款归个人进行其他活动，“若每一次挪用的数额都未达到定罪的标准，则不作为犯罪来处理”;“挪用公款归个人使用进行营利活动和非法活动的，无论案发时是否已经还完，数额均要累计计算，因为这种行为的客观危害性及行为人的主观恶性较之一般的挪用大，有从严惩处之必要”。换言之，“多次挪用本单位资金进行营利活动或者非法活动的，由于对这两种形式没有挪用时间的限制，其社会危害性的大小主要表现在挪用资金的数额上，因此应当分别将多次挪用的数额相加，如果达到了犯罪所需要的数额应认定为犯罪”。可是，从我国《刑法》第384条的规定来看，挪用公款归个人进行其他活动超过三个月未还的，与挪用公款进行非法活动、营利活动的法律性质相同。既然挪用公款进行营利活动或者非法活动时应当将多次挪用的数额相加，就没有理由反对将挪用公款进行营利活动、非法活动与进行其他活动超过三个月未还的数额相加。 　　第三种观点认为，一次挪用公款数额较大，分别用于两种或三种活动，每种活动所使用的公款数额都未达到立案标准的，应按总数额认定犯罪。其实质理由是，“本罪所危害的主要是单位对公款的占有、使用、收益权，对单位财产权利危害的大小，主要取决于行为人挪用公款数额的大小及时间长短，至于其用于何种用途，对财产权利的危害程度是一样的”。对于这种情形，“可以按照行为人对公款的主要用途适用法律，即公款主要用于非法活动或营利活动的，适用现行刑法典第384条关于‘挪用公款进行非法活动’或‘挪用公款进行营利活动’的规定；主要用于上述两种活动以外的活动的，适用‘挪用公款数额较大，超过3个月未还’的规定”。然而，一方面，不考虑挪用行为是否符合刑法对构成要件的描述，一概按总数额认定可能存在疑问；另一方面，在主张按总额认定犯罪的前提下，却又主张按照行为人对公款的主要用途适用法律，也有自相矛盾之嫌，而且在公款的主要用途没有达到法定数额要求的情况下，按主要用途适用法律会出现违反罪刑法定原则的现象。 　　笔者认为，应根据法益保护目的、法定的构成要件以及举轻以明重的解释原理进行认定和处理。 　　首先应当肯定的是，挪用公款进行非法活动、营利活动（数额较大）与其他活动（数额较大且超过三个月未还），均属于“挪用公款归个人使用”。既然如此，就表明挪用公款的三种情形具有共同点，而不是对立关系。换言之，这三种情形侵害的法益完全相同，而不存在区别。其次，从实质上说，这三种情形使得公款流失（不能归还）的危险程度不同，根据举轻以明重的解释原理，完全可以将高度危险评价为低度危险，如同重伤害可以评价轻伤害一样，但是轻度危险不能评价为高度危险。最后，由于对事实的归纳与评价必须以刑法规定为标准，因此，只有当挪用行为能够被我国《刑法》第384条规定的构成要件所涵摄时，才能计算为挪用公款罪的数额。 　　根据上述要求，例4中的D的行为构成挪用公款罪，挪用公款的数额为9万元。这是因为，挪用2万元赌博与挪用3万元购买股票，均可以评价为挪用公款进行其他活动，且均超过三个月未还。即使D将全部公款用于其他活动，也因为超过三个月不还而构成挪用公款罪，既然如此，当D将部分公款用于非活动与营利活动时，就不可能反而不以挪用公款罪论处。 　　根据上述第二种观点，只能对用于非法活动与营利活动的数额进行相加。诚然，在例4中，仅对该两者进行相加，也能认定D的行为成立挪用公款罪，但挪用公款的数额却仅为5万元，而没有评价另外的4万元，因而不当。 　　需要特别说明的是，正是因为用于非法活动与营利活动可以评价为用于其他活动，故能够进行上述评价。从中引申出的问题是，用于非法活动的数额能否毫无例外地评价为用于营利活动的数额呢？虽然从实质上说，由于前者的危险高于后者，故可以得出这一结论，但是，根据罪刑法定原则的要求，只有当非法活动能够评价为营利活动时，才能将用于非法活动的数额评价为营利活动的数额。赌博当然可能获利，因而能够评价为营利活动。如若非法活动并不属于营利活动（不过，这种情形很罕见），则只能将用于非法活动的数额评价为用于其他用途的数额，而不能评价为用于营利活动的数额。进一步的问题是，倘若每次挪用行为本身没有达到数额标准，但挪用公款用于非法活动或营利活动的数额在三个月内归还的，应当如何处理呢？[例7]G第一次挪用公款1万元用于赌博，第二次挪用公款3万元用于购买股票，前两次均在三个月内归还，第三次挪用公款4万元进行其他活动且超过3个月未还。笔者认为，对此不能认定为挪用公款罪。首先，不应将挪用公款进行营利活动与进行其他活动的数额计入挪用公款进行非法活动的数额，即不能将危险小的数额计入危险大的数额，因此，不能认定为挪用公款进行非法活动。其次，虽然可以将挪用公款进行非法活动的数额计入挪用公款进行营利活动的数额，但两者的总和并未达到定罪标准，故不成立挪用公款进行营利活动。最后，虽然可以将挪用公款进行非法活动与进行营利活动计入挪用公款进行其他活动，但挪用公款进行其他活动必须超过三个月未还；如果挪用公款进行非法活动与进行营利活动，但在三个月内归还公款，则不符合挪用公款进行其他活动的时间要件。其结果就是，对G的行为不能以挪用公款罪论处。 　　笔者的上述观点建立在以用途、时间与数额为根据进行分别判断的基础之上，然而，按照前述第三种观点，G的行为则成立挪用公款罪。诚然，如果说G挪用公款用于赌博与购买股票的行为，虽然在三个月内归还，但由于在刑法上其与挪用公款进行其他活动超过三个月未还的情形相当，故可以在整体上认定E挪用公款8万元超过三个月未还。然而，本文难以赞成这样的结论。这是因为，虽然挪用公款的三种情形具有共同点而非对立关系，但从我国《刑法》第384条第1款的描述可以看出，这三种情形后都有“……的”来标示罪状表述完结，故它们具有相对独立性。既然如此，就不能仅因为前两种情形与第三种情形具有等价性，就直接将前两种情形等同于或者认定为第三种情形。换言之，只有当前两种情形符合刑法规定的第三种情形的成立条件时（超过三个月未还），才能适用第三种情形的刑法规定进而追究行为人的刑事责任。 　　以上讨论的是行为人三次挪用公款分别没有达到定罪标准的情形，接下来需要讨论的是，行为人一次挪用数额较大的公款，但各种用途的数额均没有达到定罪标准的，应当如何处理。[例8]H一次挪用公款8万元，其中1万元用于赌博，3万元用于购买股票，用于赌博与购买股票的公款均已在三个月内归还，但用于其他活动的4万元超过3个月未还。 　　笔者认为，对这种情形也不能按挪用公款罪处罚。根据我国《刑法》第384条与司法解释的规定，单位公款处于流失的危险必须达到一定程度才具有可罚性：要么3万元以上的公款因为用于非法活动处于被没收的状态，要么5万元以上的公款因为用于营利活动处于危险较大的状态，要么5万元以上的公款因为用于其他活动而处于三个月内仍未归还的状态。在例8中，虽然H一次挪用公款8万元，但由于用于赌博与购买股票的数额分别和相加都没有达到可罚程度，用于其他活动的4万元虽然超过三个月未还，却没有达到法定数额，用于赌博与购买股票的数额又不能评价为超过三个月未还，故仍然不能以挪用公款罪论处。 　　第三种情形是，挪用公款分别用于非法活动、营利活动与其他活动，只有部分达到定罪标准。[例9I第一次挪用公款1万元用于赌博，第二次挪用公款3万元用于购买股票，第三次挪用公款6万元用于其他活动且超过三个月未还。 　　可以肯定的是，I的第三次行为已构成挪用公款罪，应当追究刑事责任。至于前两次挪用行为是作为量刑情节，还是计入挪用公款的数额，则取决于前两次挪用时间是否超过三个月，对于已超过三个月未还的数额，应当计入挪用公款罪的数额。对此应当没有疑问。若I一次挪用10万元，用途与上述情节相同，但用于赌博与购买股票的公款在三个月之内归还的，也只应将挪用公款6万元超过三个月未还作为定罪根据。 　　总之，对于上述三种情形，都不能仅挑选不同用途中的最高数额作为定罪量刑的根据，而必须全面评价案件事实。全面评价的前提是分别评价，而且对每一笔挪用行为的评价必须以刑法规定为依据，而不能任意评价。因此，既不能完全按不同用途分别计算数额，也不能一概以总数额作为挪用公款罪的数额。 　　二、以后次挪用的公款归还前次挪用的公款的数额计算 　　在司法实践中，行为人多次挪用公款并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款的现象比较普遍。如何计算这类案件中的挪用公款数额，在刑法理论与司法实践中存在不少分歧。 　　1998年4月29日最高人民法院发布的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称：“1998年解释”）第4条规定：“多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。”就该条前段规定的适用而言，应当没有疑问。这是因为，如果行为人多次挪用公款不还，不管用途是什么，都会符合挪用公款进行其他活动超过三个月未还的规定，因而应当累计计算。问题是如何适用该条后段规定呢？如果按字面含义理解，那么，不论行为人挪用公款的用途是什么，也不论挪用的数额多大与时间多长，只要案发时实际未归还的数额没有达到定罪标准，就应宣告无罪。因此，有学者指出，上述后段规定“是值得商榷的。根据现行刑法典第384条的规定，对于挪用公款进行非法活动或营利活动，其犯罪之构成，是不受挪用时间长短限制的，案发前是否归还，对此也无影响，只能作为量刑情节适当考虑。比如，甲挪用公款5万元用于赌博，1个月后又挪用5万元公款，用于归还前次挪用的公款，待到案发时，第2次挪用的5万元也被其归还了。不难看出，甲挪用5万元用于赌博的事实存在，且时间长达1个月，对单位财产权利的危害已经造成，挪用公款罪已经成立，即使对后次挪用的公款，因其是用于归还前次挪用的公款，该项公款实际未脱离单位控制，可以不追究其挪用公款的法律责任，也绝无理由将其已经成立的挪用公款罪一笔勾销。否则处理结果必将与现行刑法相抵触，从而有损法律的严肃性”。应当肯定，上述商榷意见具有合理性。 　　事实上，不少司法机关也是按字面含义适用上述后段规定的。与此同时，有的司法机关对多次挪用但全部归还的案件，考虑到按无罪处理不当，便仅按其中单次挪用的最高数额计算。[例10]J利用职务便利，于2013年10月至2019年7月间，以月初挪用月底归还的方式，先后53次挪用农经站代管金账户内同笔资金用于经营活动，累计数额2500多万元（单次挪用最高数额为226万元）。法院认为，行为人反复多次挪用同笔公款，且均已归还，挪用公款罪的犯罪金额不应累计计算，而应当以同一时间段对公款实际造成法律上侵害的数额认定，即挪用公款罪的数额应当以同一时间段内最高挪用数额确定。这一判决虽然不是以该条后段规定的字面含义为根据做出的判断，但明显受到了该后段规定（不累计计算）的影响。然而，该判决实际上意味着J仅挪用了一次最高数额的公款，这明显不符合全面评价的原则。我国《刑法》第384条对挪用公款进行营利活动的行为并没有规定时间要求，既然如此，J的每一次挪用行为就都构成犯罪，即J总共使2500万元公款处于流失的危险之中，不能因为其事后的归还就否认该危险的存在。 　　不仅如此，如果按字面含义理解和适用上述后段规定，并以此为标准衡量其他类似案件，还会形成其他诸多不协调局面。例如，有的法官为了反对累计计算挪用公款的数额，设想了以下两例。[例11]K于1月份自公款账户挪出150万元公款用于营利活动，2月份再挪出200万元公款，并以后次挪出200万元款项归还前次挪出的150万元公款。[例12]L于1月初挪出100万元用于营利活动，1月末即归还，2月初再挪用100万元公款用于营利活动，2月末即归还。例11中K截止到案发尚有50万元未归还，犯罪金额为50万元。例12中L截止到案发已经全部归还挪用的公款，若累计每次挪用金额，则L的犯罪金额为200万元。“在客观上，前者的社会危害性明显重于后者，但累计计算方法，后者的基准量刑将严重超出前者，这种处置结果将导致罪刑不相适应。”进而认为，对L的挪用数额应认定为100万元。然而，这样的分析是以按字面含义理解该后段规定为前提的，明显不当。一方面，对L的挪用数额仅认定为100万元，意味着仅评价其一次挪用行为，而没有评价另一次挪用行为。可是，根据我国《刑法》第384条的规定，L的任何一次挪用行为都构成挪用公款罪，既然如此，就没有理由不累计挪用数额。另一方面，如若认为，K的挪用公款数额为350万元而不是50万元，那么，累计计算L的挪用公款数额为200万元，就不存在罪刑不相适应的缺陷。 　　与多次挪用公款并多次归还后再行挪用公款的情形相比，“1998年解释”第4条规定的缺陷更为明显。[例13]2012年4月至7月间，被告人M利用担任开发公司出纳的职务便利，先后3次以个人名义将开发公司的公款184万元挪用给他人进行营利活动并收取利息。其中，第一次挪用60万元，第二次挪用24万元，第三次挪用100万元，每次都是在挪用后一周内或者一个月内归还。辩护人提出，M挪用公款系在还清前款的基础上才挪用后款的，应按最后一笔挪用的100万元认定其犯罪数额。法院认为，M的行为“不符合以后次挪用的公款归还前次挪用的公款之情形，其挪用金额不受归还的限制，辩护人提出的上述辩护意见，于法无据，本院不予支持”。可以肯定，这一判决的事实认定与判决结论是妥当的。然而与多次挪用公款并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款之情形相比，M行为的不法程度显然更轻。既然如此，对以后次挪用的公款归还前次挪用的公款之情形仅按案发时未归还的实际数额认定，就明显不公平。 　　事实上，在制定“1998年解释”时，对第4条的规定便有争议。“有的同志认为，挪用公款数额与贪污、诈骗罪不同，它侵犯的是公款的使用权，这种情况下，只要每次挪用公款的行为都单独构成犯罪，其数额应当累计计算。”然而“1998年解释”没有采纳这一意见，而是主张：“在上述情况下，行为人虽然多次挪用公款，但其实际占用的公款只是最后未还的公款，其多次挪用公款虽可作为情节予以考虑，但数额只能是以案发时未还的实际数额认定，挪用时间从挪用公款构成犯罪之日起计算。”显然，这一规定将使用行为置于挪用公款罪的不法重心，但如前所述，挪用公款罪的不法表现在使公款脱离单位的控制因而处于流失的危险之中，而行为人最后未还的公款数额，只是脱离单位控制的部分公款数额，而不是全部数额。因此，难以认为上述说明具有妥当性。 　　由此看来，对“1998年解释”第4条的规定应当进行合理的实质性的限制解释，而不能按字面含义适用。 　　 图片 　　有一种观点认为，“对反复挪用同笔公款行为数额累计，将可能超过贪污罪的刑罚适用标准，违背罪刑相适应原则，示例如下：（1）某甲先后反复10次挪用相同账户内同笔公款200万元，若对某甲适用犯罪金额累计计算，则犯罪金额为2000万元，可能对某甲适用8年的刑罚。而（2）某乙贪污200万元的公共财产，则对某乙的参酌刑期可能等于或低于挪用同笔公款的刑期。某乙显然比某甲社会危害性更大，而刑罚适用却出现轻于挪用公款罪的处置结果，显然违背了罪刑相适应原则的要求”，因此，“反复多次挪用同笔公款的行为，其犯罪金额应当以同一时间段内最高挪用的公款数额认定”。其实，没有理由认为“某乙显然比某甲社会危害性更大”。因为某甲事实上总共使2000万元的公款处于流失的危险之中，即2000万元都有可能流失，而某乙的行为是使200万元公款流失。从主观责任的角度来说，也难以认定某乙的非难可能性重于某甲。况且，在刑法中，对于重大的具体危险犯适用的刑罚完全可能重于较轻的实害犯。既然如此，上述反对累计计算数额的观点，便难以成立。 　　其二，第4条的后段规定仅限于前次挪用公款进行其他活动没有超过三个月的情形。如果前次挪用时间超过了三个月，那么，由于已经符合了法定的构成要件，就没有理由不计算在挪用数额之内。[例15]O第一次挪用公款6万元用于其他活动，四个月后挪用公款8万元归还前次的6万元，两个月后案发时尚有3万元未归还。如果按字面含义适用上述第4条的后段规定，仅以未归还的数额是3万元为由否认O的行为不构成挪用公款罪，明显不当。因为客观上存在一个挪用公款进行其他活动超过三个月未还的事实，主观上也存在相应的责任，所以已经构成挪用公款罪的既遂犯，没有理由因为三个月之后的归还而否认犯罪的成立，如同不能因为盗窃既遂返还财物而否认盗窃罪的成立一样。顺便指出的是，在例15中，认定O挪用公款8万元也不妥当，因为后次挪用8万元并没有超过三个月。因此，不适用第4条的后段规定，认定O挪用公款6万元用于其他活动超过三个月未还，并以此为根据追究刑事责任，才是妥当的。 　　其三，对于第4条后段中“挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定”规定的适用，也必须考虑未归还的时间，而不是仅考虑数额。 　　[例16]P第一次挪用公款6万元用于其他活动，一个月后挪用公款8万元归还前次挪用的6万元，半个月后案发。如果按字面含义理解和适用第4条的后段规定，就可能认定P挪用公款8万元，进而认定为挪用公款罪，但笔者难以赞成这一结论。这是因为，不管是第一次挪用公款6万元，还是第二次挪用公款8万元，以及从第一次计算到案发，都不符合“超过三个月未还”的规定，因而不能认定为挪用公款罪。 　　其四，对于第4条的后段中的“未还”不能仅进行形式上的判断，而必须实质判断多少公款在多长时间内处于流失的危险状态。 　　[例17]Q于2020年1月1日挪用公款5万元用于其他活动，2月20日挪用公款6万元归还了前面的5万元，剩下1万元用于其他活动，4月20日挪用公款7万元，归还了第二次的6万元，剩下1万元用于其他活动，7月1日归还了第三次挪用的6万元，7月10日案发，尚有1万元没有归还。倘若按字面含义理解和适用第4条后段的规定，那么，由于Q案发时未归还的数额仅为1万元，故不成立挪用公款罪。对第4条的后段规定持反对态度的学者认为：“多次挪用公款用于个人生活消费，数额较大，以后又挪用公款用来归还前次挪用的公款，各次挪用的时间应分别计算。如果案发时所有挪用的公款均未超过3个月，或者是虽然超过3个月但在案发前已全部归还，即使累计数额大，也不应定罪；如果案发时尚有未归还的数额，且已超过3个月，则应以此实际未还的数额认定，达到立案标准的，以挪用公款罪论处。”据此，由于Q的每次挪用都没有超过三个月，案发时尚未归还的数额仅为万元，故Q的行为不构成挪用公款罪。然而在笔者看来，这一问题值得进一步研究。 　　例17的客观事实是，有5万元在6个月期间不间断地脱离了单位控制，还有6万元在4个多月期间不间断地脱离了单位控制。一方面，完全可以将例17的事实评价为，Q挪用公款6万元用于其他活动，超过三个月未还。换言之，我们完全可以这样认为，Q第一次于2020年1月1日挪用的5万元在7月1日才归还，第二次于2月20日挪用公款6万元在7月1日才归还（当然两者不能重复计算）。另一方面，与一次挪用6万元在3个月后才归还因而构成挪用公款罪相比，Q的行为不管是在不法层面还是在责任层面都更为严重，至少不可能更轻微。因此，笔者倾向于认为，就例17而言，应当认定Q挪用公款6万元用于其他活动超过三个月未还，构成挪用公款罪。由此看来，虽然挪用公款进行其他活动在三个月内归还的不构成犯罪，但如果以再次挪用的本单位公款“归还”，则并不直接否认犯罪的成立。换言之，以挪用的公款归还，并不是刑法意义上的归还（退还）。 　　还有学者指出：“挪用人出于一个概括的故意，多次挪用公款归个人进行营利活动或者非法活动以外的其他一般活动，如果是用后一次挪用的公款归还前一次挪用的资金，其数额应从最后一次未归还的实际数额计算，其时间应从第一次挪用时算起，连续计算挪用时间。”本文大体赞成这一结论。然而，没有必要将这一计算方法限定为行为人具有概括故意的情形。即使没有概括的故意，只要不间断的挪用超过了三个月，就应当从第一次挪用时开始计算。另外，不能绝对从第一次挪用时开始计算，而是需要根据案件事实具体判断，即要将挪用时间与数额同时考虑在内进行计算。如果后次挪用的数额与第一次挪用数额相同，则应从第一次挪用时间开始计算；如果后次挪用的数额多于前次挪用数额，则需要判断超过三个月未还的最大数额是多少。 　　综上所述，对于“1998年解释”第4条的规定，应当根据我国《刑法》第384条所规定的挪用公款罪的构成要件与保护法益，从实质上进行限制解释，而不能按字面含义理解和适用。事实上，“1998年解释”第4条只是规定了部分情形，而没有规定所有情形，因此，对于司法解释没有规定的情形，司法机关应当直接根据我国《刑法》第384条的规定认定挪用数额，而不能牵强地适用第4条的规定。 　　[例18]R第一次挪用公款6万元进行其他活动，4个月后又挪用公款10万元，将其中的6万元归还前次挪用款，剩下的4万元用于赌博，1个月后又挪用10万元归还了第2次的挪用款，案发时10万元超过三个月未还。对此，显然不能适用“1998年解释”第4条的规定，仅认定为挪用公款10万元，而是应当直接根据我国《刑法》第384条的规定认定为挪用公款20万元。这是因为，第一次挪用公款6万元进行其他活动超过三个月未还，已经构成挪用公款罪；第二次挪用的4万元用于赌博也构成挪用公款罪；第三次挪用的10万元超过三个月未还，同样构成挪用公款罪。据此，R共挪用公款20万元，即虽然R三次共挪用26万元，但由于第2次挪用的6万元没有超过三个月，故不能认定为犯罪数额。 　　三、挪用公款案件中其他情形的数额认定 　　我国《刑法》第384条的规定方式使得挪用公款罪的构成要件符合性、着手与既遂的判断以及罪数的判断都比较复杂，因此，最高人民法院、最高人民检察院对挪用公款罪做出了不少司法解释，但司法解释涉及的挪用公款数额的问题需要进一步研究。 　　第一，“1998年解释”第2条规定：“挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额。”诚然，一般来说，不应当将行为人利用非法占有的公款所获得的利息、收益认定为犯罪数额。即使当公款存入银行或者用于购买国债，能够获得稳定的利益或者收益时，也没有必要将利息与收益计入挪用公款的数额。因为挪用公款罪的法益侵害性主要表现在使公款本身处于流失的危险中，而行为人所获得的利益或者收益，原本不是公款的一部分。问题是，因为挪用公款减少了单位的确定利息或者收益时，应当如何计算挪用数额。[例19]S是某基金会的管理人员，基金会的1000万元原本用于购买一年期的国债，但S将该1000万元挪出后用于自己购买国债，一年后将1000万元归还给基金会，获利50万元。假定基金会购买一年期国债会有50万元的收益，那么，S挪用公款的数额是1000万还是1050万元？从结果来看，基金会不仅在一年内丧失了对1000万元的控制，而且客观上减少了可预期的50万元收益，或者说使单位损失了50万元。尽管如此，笔者仍然认为，只能认定S挪用公款1000万元。因为挪用公款只是意味着使单位已有的公款脱离单位的控制。S的行为虽然导致基金会损失50万元，然而其并没有挪用该50万元。至于导致基金会50万元损失的行为是否同时触犯其他罪名，则是另一个问题。但不管该行为是否成立其他犯罪，对S挪用公款所得的50万元收益，不应当收归国有，而应当退赔给被害单位。 　　第二，“1998年解释”第6条规定：“携带挪用的公款潜逃的，依照《刑法》第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”最高人民法院2003年11月13日发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》也重申：“行为人‘携带挪用的公款潜逃的’，对其携带挪用的公款部分，以贪污罪定罪处罚。”[例20]T于2020年2月1日挪用公款300万元归个人进行其他活动，同年6月1日携带其中的200万元潜逃。按照该重申的指引，对T应当认定为贪污200万元。对此尚有不少存疑之处。 　　问题一：对挪用行为是否另定罪，并与贪污罪实行并罚？ 　　有观点认为，这种情形是一个行为触犯数个罪名，完全符合想象竞合的特征，应当择一重罪从重处罚；在认定为贪污罪处罚较重的情况下，应当按照贪污罪从重处罚。“因为，携带挪用的公款潜逃构成贪污罪的前提条件是行为人已经实施了挪用公款的行为，也就是说，挪用公款行为属于这类贪污犯罪行为的一部分，这类贪污犯罪是复合行为，如果除去挪用公款的行为，贪污罪就不能成立。因此，认为行为人实施了两个行为，应当实行数罪并罚，必然对一个挪用公款行为进行了两次评价，违背了禁止重复评价原则。”笔者难以赞成这一观点。其一，T并非只实施了一个行为，而是实施了数个行为，所以不符合想象竞合的基本特征。其二，从刑法规定上说，挪用公款行为并不是贪污行为的一部分。在例20中，“如果除去挪用公款的行为，贪污罪就不成立”的说法只是从事实上而言的，并非从法律规定上而言。其三，由于T实施了两个行为，先前存在挪用公款罪的故意，后来存在贪污罪的故意，将其评价为两个犯罪，并不违反禁止重复评价的原则。如果仅认定为贪污罪，反而违反了全面评价的原则。因此，笔者认为，对T的挪用行为应当另行定罪，需要判断其挪用公款罪的数额。 　　即使将此情形认定为想象竞合，也是因为其属于实质数罪，在定罪时要认定T的行为同时构成挪用公款罪与贪污罪，而不是仅认定为一个重罪。换言之，在对想象竞合认定为数罪的前提下，只是按一个重罪处罚，但对贪污罪的处罚并非绝对重于挪用公款罪，所以需要计算挪用公款的数额。[例21]U挪用100万元赌博，仅剩下15万元，为了逃避处罚，携款15万元潜逃。根据“2016年解释”的规定，挪用公款归个人使用，进行非法活动，数额在100万元以上的，属于“情节严重”，应适用“五年以上有期徒刑”的法定刑，而贪污数额在3万元以上不满20万元的，应适用“三年以下有期徒刑或者拘役”的法定刑，并处罚金。显然，并非只要行为人携款潜逃，就不需要计算挪用公款的数额。 　　问题二：如若按数罪处理，对例20中T的挪用公款行为是按100万元处罚还是按300万元处罚？ 　　不能不承认的是，对T的挪用公款罪按300万元处罚具有一定道理。从刑法规定与案件事实来看，T在5月2日就已经对300万元构成挪用公款罪的既遂。在T没有归还公款的情况下，该公款仍然可以再成为贪污罪的对象。因为贪污罪包括利用职务上便利的侵吞行为，而所谓侵吞即狭义侵占，是指国家工作人员将基于职务占有的公款变为所有。其中的“职务行为”或者“利用职务上的便利”，应当包括非法的职务行为或者非法利用职务上的便利。因此，T其后携款200万元潜逃的行为，是挪用公款既遂之后的另一行为。既然如此，就有理由认为，T挪用公款的数额为300万元、贪污公款的数额为200万元，并对两罪实行并罚。[例22]V于2020年2月1日挪用公款300万元归个人进行其他活动，同年5月2日才归还；同年6月1日，V利用职务之便将单位的200万元公款取出后携款潜逃。对V的行为按挪用公款300万元和贪污200万元实行数罪并罚并无任何疑问，但T与V的行为似乎并无明显区别。尽管如此，笔者依然认为，对例20中T的行为宜认定为贪污200万元，挪用公款100万元。换言之，T与V的行为存在区别。在例20中，就200万元而言，由于侵害对象具有同一性，所以法益侵害是重合的，或者说，T的行为最终侵害的只是一个法益。因此，200万元实际上是挪用公款与贪污的包括一罪，只能认定为贪污罪。剩下的100万元就成为挪用公款罪的数额。但在例22中，V的行为侵害对象已经不具有同一性，所以，法益侵害不具有重合性，不能认为V的行为最终只侵害了一个法益，因而不存在包括一罪，必须认定V挪用公款的数额为300万元。 　　问题三：如果按挪用公款罪处罚，能否将贪污的数额评价为挪用公款罪的数额，从而实现量刑的合理化？ 　　如上所述，根据“2016年解释”，在例20中，如果认定T挪用公款的数额为300万元，就属于“情节严重”，处5年以上有期徒刑；如果仅认定为100万元，则处5年以下有期徒刑。另外，贪污200万元所适用的法定刑为3年以上10以下有期徒刑。显然，在这种情况下，按贪污200万元处罚明显不当。这是因为，在一般情况下，贪污的不法侵害重于挪用公款，在仅认定为挪用公款罪的情况下，都应当处5年以上有期徒刑，而其中存在更为严重的贪污行为的，反而仅处3年以上10以下有期徒刑，明显导致罪刑不均衡。虽然在这样的场合，人们总是习惯将问题归责于立法者，但这同样是解释论的问题。 　　总之，对于例20这样的案件，既可能按贪污罪与减去贪污数额的挪用公款罪实行并罚，也可能将贪污公款评价为挪用公款，仅按挪用公款罪处罚，从而实现量刑的合理化，而不能仅将贪污行为作为处罚对象。 　　第三，“1998年解释”第8条规定：“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用公款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”我国《刑法》第384条规定的挪用公款罪只有“归个人使用”的表述，我国《刑法》第272条则表述为“归个人使用或者借贷给他人”。虽然表述不同，但可以肯定的有以下三点。其一，这两个法条的表述没有实质区别，换言之，挪用公款罪也包括借贷给他人使用。其二，尽管挪用公款罪中有大量的案件是借贷给他人使用，但使用他人所挪用之公款的行为本身并不构成挪用公款罪。其三，虽然挪用公款罪中存在事实的对向犯，但至于是挪用者本人使用还是第三者（自然人）使用公款并不对挪用公款罪的成立产生任何影响。从刑法规定来说，挪用人之外的使用人并不是必要参与人，挪用行为之外的其他人使用公款的行为并不是真正的必要参与行为。既然不是必要参与行为，那么，只要通过正犯间接地引起构成要件结果，就具备了共犯的处罚根据。概言之，使用人完全可能与挪用人构成共犯。 　　“对于共同挪用公款犯罪……的数额认定，立法和司法解释中没有明确，但实践中确实也存在一定认识分歧，如实践中对于共同挪用公款犯罪中使用人的犯罪数额认定存在分歧，即是以其参与谋划，并实际挪出的公款数额为准，还是以其实际使用数额作为其犯罪数额的问题。”其实，不管使用人是共谋共同正犯还是教唆犯、帮助犯，都应当对与其行为具有因果性的数额负责。也就是说，在共谋共同正犯的场合，根据部分实行全部责任的原则，在教唆犯与帮助犯的场合，根据限制从属性原则，参与共谋的使用人均应对实际挪用的公款数额负责，而不是仅对自己实际使用的公款数额负责。当然，在认定挪用数额时，需要贯彻责任主义。 　　首先，共同挪用公款时，即使客观上存在不同用途的，也应全额计算，而不能分别计算。[例23]W1是甲国有公司的会计（国家工作人员）, W2是乙公司员工，W1与W2共谋将国有公司的300万元挪出交由W2用于炒股，所得收益两人平分。W1将300万元汇入W2的股票账户后，W2将200万元用于炒股，将100万元用于赌博。由于W1与W2的行为均与300万元公款被挪用的结果具有因果性，故两人挪用公款的数额均为300万元。W1虽然对100万元用于赌博不知情，但在数额较大的前提下，根据法定符合说，对公款是用于营利活动还是非法活动的认识错误，不影响故意的认定，也不影响数额的认定。倘若仅认定W1挪用公款的数额仅为200万元，则明显不当。 　　 图片 以，Y1与Y2均应对1000万元公款承担挪用公款罪的责任，而不是分别对400万元与600万元负责。 　　最后，参与人虽然对与自己行为具有因果性的挪用公款数额存在客观不法，但若对挪用公款没有责任，则不能承担刑事责任。[例26]Z1欺骗国有企业会计Z2，谎称自己的300万元定期存款一个月后到期，指使Z2挪用300万元给自己支付购房款。Z2将300万元公款挪用给Z1, Z1将300万元用于炒股（Z2不知情），一个月后将300万元归还给国有公司。在该例中，Z2客观上挪用公款给Z1用于营利活动，符合挪用公款罪的客观构成要件，在不法层面是挪用公款罪的正犯，但Z2主观上误以为挪用公款进行其他活动，没有认识到挪用公款进行营利活动，且在三个月之内归还，因此，Z2的行为不构成挪用公款罪。 　　Z1的行为看似挪用公款罪的间接正犯，但挪用公款罪是身份犯，而间接正犯必须具有身份，故Z1不成立挪用公款罪的间接正犯，只能成立挪用公款罪的教唆犯，数额为300万元。在此需要作两点说明。其一，根据限制从属性说，如若认为故意是不法要素，共犯从属于正犯的故意，则Z1的行为不成立犯罪。然而这一结论缺乏合理性。笔者认为，故意只是责任要素而不是不法要素，根据限制从属性说，只要正犯（Z2）的行为客观上具备挪用公款罪的构成要件符合性与违法性，Z1便构成挪用公款罪的教唆犯。其二，不管是采取限制从属性说还是采取共犯独立性说，对Z1都不能适用我国《刑法》第29条第2款的规定。也就是说，不能认定Z1仅构成未遂犯的教唆犯，也不能认定Z1成立教唆犯的未遂犯，而应认定为既遂犯的教唆犯。换言之，由于正犯Z2客观上挪用公款进行营利活动的行为已经既遂，从客观不法的层面来说，被教唆的Z2“犯了被教唆的罪”，因此，根据限制从属性说，作为教唆犯的Z1也应当承担既遂犯的责任。即使采取共犯独立性说，Z1的行为也构成挪用公款罪的既遂犯。因此，不能认为，只要被教唆的人不构成犯罪，就属于我国《刑法》第29条第2款规定的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”。 附：1.陈洪兵：贪污罪与挪用公款罪的界限与竞合         2.李强：挪用公款罪中“归个人使用”的解释逻辑          3.陈洪兵：挪用公款罪的适用 贪污罪与挪用公款罪的界限与竞合 作者：陈洪兵 来源：陈述刑法分则 一、理论上的认识误区 误区之二：贪污罪与挪用公款罪构成要件间系对立、排斥关系 按照通说教科书的说法，“两者（指挪用公款罪与贪污罪——引者注）的区别主要在于：前者是暂时占有、使用公款，而后者是非法将公共财物占为己有。因此后者要求具备非法占有的目的，而前者不仅不能具备非法占有目的，还要求具备日后归还的意图”，或者“挪用公款罪以非法占用为目的，即暂时地挪用公款归个人使用；贪污罪以非法占有为目的，即意图永远地非法占有公共财物”。于是，在不能查明行为人是具有非法占有目的，还是不具有非法占有目的，或者有的证据表明行为人具有归还的意思，而有的证据却证明行为人不打算归还的，法官既不能宣告成立贪污罪（因为不能证明行为人具有非法占有目的），也不能认定挪用公款罪（由于不能证明行为人不具有非法占有目的），结局恐怕只能是宣告无罪。无罪的结论显然令人难以接受。此外，通说还直接导致贪污罪与挪用公款罪构成要件之间呈现排斥、对立关系，即构成要件间没有重合的部分。结果是，在甲教唆乙挪用公款，而乙事实上将公款非法占为己有的，以及在乙出于非法占有的目的，甲出于暂时性地非法占用公款的目的，共同挪用公款时，甲、乙无法成立共犯。 问题在于，既然认为贪污罪具有永久性地非法占有公款的目的，难道还不符合只需具有暂时性地非法占用公款目的的挪用公款罪的主观要件么？既然认为贪污罪是侵害占有、使用、收益、处分权的所谓所有权全部权能的犯罪，难道还满足不了只需侵害占有、使用、收益权的所有权部分权能的挪用公款罪的法益要求么？正如，我们不能认为，故意非法剥夺他人生命的杀人行为，反而不符合只需造成他人局部健康损害的故意伤害罪构成要件；不能得出以暴力手段劫取他人财物的抢劫行为，没有满足只需以非法占有为目的、违反被害人的意志、将他人占有下的财物非法转移为自己或者第三人占有之下的盗窃罪构成要件的结论一样。其实，侵害所有权全部权能的行为，必然已经侵害了所有权的部分权能；具有永久性地非法占有公款目的的行为人，必然并不缺少暂时性地非法占用公款的意图。因此，贪污与挪用，其实属于高度行为与低度行为的关系。换句话说，贪污行为并不缺乏成立挪用公款罪的要素，二者构成要件之间不是对立、排斥关系，而是包容、竞合关系。凡是符合贪污罪构成要件的，必然符合挪用公款罪构成要件。前述甲、乙共同犯罪案件中，即便二人主观目的不同，也不影响二人在挪用公款罪范围内成立共犯；在此基础上，具有非法占有目的的乙另外成立贪污罪；在不能查明行为人是否打算归还、是否具有非法占有目的时，只要实施了挪用公款的行为，就可以挪用公款罪定罪处罚。 关于贪污罪与挪用公款罪之间的关系，理论与实务争论的焦点在于，所谓挪用公款转化为贪污的认定问题。为此，2003年11月13日最高人民法院在《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）中指出，“挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否转化为贪污，应当按照主客观相一致的原则，具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。在司法实践中，具有以下情形之一的，可以认定行为人具有非法占有公款的目的：1.根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，行为人‘携带挪用的公款潜逃的’，对其携带挪用的公款部分，以贪污罪定罪处罚。2.行为人挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。3.行为人截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。4.有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，应当以贪污罪定罪处罚。”纪要的立场几乎得到了所有刑法教科书的肯定。笔者将上述四种情形大致归纳为携款潜逃型、平账型、不入账型、不退还型四种类型，以下结合判例逐一检讨上述主张的合理性。 二、“携款潜逃型” 理论上通常认为，“携款潜逃的，犯罪故意已经从暂时挪用转变为非法排除他人所有，应当成立贪污罪。”实务工作者也指出，“行为人携带挪用的公款潜逃，明显表明行为人的主观犯意发生了变化，即由暂时使用公款转化为非法占有公款……当然，如果行为人不是携带挪用的公款潜逃，而是因挪用公款案发，由于客观原因不能归还，行为人畏罪潜逃的，仍应以挪用公款罪定罪处罚……行为人携带挪用的公款潜逃的，对其携带挪用的公款部分以贪污罪定罪处罚，对挪用的其他部分仍应以挪用公款罪定罪处罚。”也就是说，如果潜逃时没有携带公款或者携带的公款极少，则携款潜逃情节对于案件的定性毫无意义。认为携带的公款部分成立贪污罪，其他部分仍然成立挪用公款，进而数罪并罚，问题是，行为人是否同时存在两个行为？其实，携款潜逃不过是判断行为人有无归还的意思的一种资料，即潜逃并不意味着行为人没有归还的意思和能力（因为全部归还后也可能逃，潜逃中也可能还），不潜逃也不意味着行为人就有归还的意思与能力。正如，交通肇事后逃逸，逃逸的也可能施救，不逃逸而停留在现场的也可能并不施救，所以，问题并不在于逃与不逃，而在于救与不救。换句话说，“潜逃”乃犯罪人的本能，只是说明其意图逃避法律追究，该情节对于案件定性的意义很有限。全案是定性贪污还是挪用，仍然应从公款的利用可能性、挪用金额、挪用时间、公款风险性、行为人本身的财力等因素进行综合判断。 【判例1】被告人陈某原系福建省诏安县鱼种场厂长。2004年4月15日，其代表单位收取了他人承包款14万元。经诏安县海洋与渔业局领导班子及鱼种场全体职工同意，该承包款暂由陈某保管，专项用于缴纳职工“社保金”及一些生活费等，并由其负责办理社保相关手续。被告人陈某付给本场职工部分生活费后，携带余款到广州打工。在打工期间，被告人陈某也陆续从外地汇款给原本场职工生活费两万余元。2005年7月7日被告人陈某委托他人将2万元转交给诏安县海洋与渔业局。余款7万余元被陈某随身携带到广州、北京、山东省普宁市等地，作为本人生活费花销，至今未还。控方认为，被告人陈某的行为系“携带挪用的公款潜逃的”，应以贪污罪定罪处罚。法院认为，被告人是经诏安县海洋与渔业局领导及全体职工同意保管该款项，其在外出期间，仍陆续支付该场职工部分相关费用。因此，虽然被告人陈某将其经手的其余款项挪用于生活费用等支出，但没有证据可以证实其主观上具有非法占有的故意，其行为不符合携带挪用的公款潜逃的情形，指控被告人犯贪污罪罪名有误，被告人的行为应构成挪用公款罪。 本书认为，上述判决是正确的。被告人虽然携带公款外出打工，但这只是其保管公款的一种迫不得已的形式。其在外出期间，仍在持续履行保管和支付公款的职责，不能认定行为人具有将公款占为己有的意思。 【判例2】 被告人虞某时任中国农业银行义乌市支行票据交换员。1996年9月3日，虞某执笔凭空填写了一份内容为付款单位上海顺达房地产公司，收款单位虞丽君，开户行义乌农行农商分理处金穗储蓄所，账号0130787，金额人民币200万元，委托日期1996年9月3日的中国人民银行进账单贷方凭证联。随后，在依职责与义乌人行进行票据交换时，趁义乌人行票据交换员不备之机，将私自凭空填写的收款人为虞丽君的进账单混入其从义乌人行交换提入的已加盖了票据交换章的票据中，以查验发现收款人为虞丽君的进账单漏盖了票据交换章为由，骗盖了义乌人行票据交换章。回到义乌农行后，虞某将前述伪造的义乌人行进账单连同从义乌人行交换提入的票据，按正常的工作流程交给了义乌农行营业部县辖往来柜的工作人员进行账务处理。同日，义乌农行据虞某伪造的进账单，将200万元人民币转入下属农商分理处金穗储蓄所户名为虞丽君的0130787账户中。为掩盖罪行，从1996年9月3日下午起，被告人虞某每天做交换挂账时，分别采用在义乌农行842贷方科目中少挂账、760借方科目多挂账以及压单的方法，以平衡银行资金账务。 法院认为，“被告人虞某身为国家工作人员，以非法占有为目的，利用职务之便，伪造并使用伪造的义乌人行进账单，骗取义乌农行200万元人民币，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的被告人虞某贪污犯罪成立。被告人虞某在义乌农行从事的是该行款项往来票据的交换工作，本身并不直接主管、经手银行的公款；行为过程中所利用的是本人票据交换员职务范围内具体负责经营金融业务所形成的便利条件，采用伪造并使用伪造的义乌人行进账单的方法，骗取他人主管、经手的公款；而不是利用本人职务范围内主管、经手或使用公款所形成的便利条件，擅自将本人经手、管理的公款挪归个人使用；故虞某犯罪行为的客观外在表现符合贪污罪的客观构成要件。得款后，虞某将赃款先后分别用于买卖股票、出借、归还个人借款、个人挥霍等；不但没有任何设法归还的行为，而且还从金信义乌证券部其个人资金账户中支取巨额资金用于赌博。为掩盖其骗取巨额公款的罪行，被告人虞某利用职务之便，每天采用空挂账目或压单的方法，以冲减义乌农行现金的亏空，达到账面与现金平衡，致使义乌农行在长达三年半的时间内历次年度账务大检查及年度内不定时检查中均未能发现。当罪行即将败露时，被告人虞某不是积极将尚存的赃款退还义乌农行，而是携带巨额赃款潜逃。由此可见，被告人虞某主观故意内容并不是为了临时‘使用’而暂时占有公款，而是以非法占有为目的，意图永远占有，不准备归还。虽然虞某一日不采用空挂或压单的方法将账轧平就会被发现，由于空挂、压单只是其用以掩盖犯罪的手段，并不是获取公款的方法，因此并不能改变虞某利用职务之便，骗取他人经手、管理的公款的贪污犯罪性质。” 本书完全赞成上述判决书的说理和结论。本案之所以定性为贪污而不是挪用，表面上的原因是行为人携款潜逃、挂账压单、挥霍公款、挪用时间长，最根本的原因在于，被告人虞某“本身并不直接主管、经手银行的公款；行为过程中所利用的是本人票据交换员职务范围内具体负责经营金融业务所形成的便利条件，采用伪造并使用伪造的义乌人行进账单的方法，骗取他人主管、经手的公款；而不是利用本人职务范围内主管、经手或使用公款所形成的便利条件，擅自将本人经手、管理的公款挪归个人使用”。贪污罪与挪用公款罪构成要件上的区别之一，在于对象不完全相同，前者行为方式除狭义的侵吞外，还包括窃取与骗取，而窃取与骗取的对象，显然不属于自己所主管、管理、控制、支配下的财物，否则属于侵吞（例如所谓的监守自盗），而挪用公款罪的对象必须是行为人本身所主管、管理、占有、支配下的款项。本案中，被告人是利用自己作为单位票据交换员的身份和地位，采用伪造进账单、骗盖票据交换章的手段欺骗其他经手、管理银行公款的人员，使其做出将银行公款处分给被告人的决定，被告人进而取得财物，此时已经成立贪污罪的既遂，事后携款潜逃等事实，均属于贪污既遂后的情节，不影响案件的定性。 三、“平账型” 理论上一贯认为，“挪用公款行为的实施，行为人一般不会采取做假账、虚报账目等手段；而贪污行为的实施，行为人往往采取做假账、虚报账目等方式，对贪污事实进行掩盖。”实务工作者亦认为，“前者（指挪用公款罪——引者注）因属非法借用，因此总是在账面、他人面前留有‘挪用’的痕迹，甚至留下借条、没有平账，一查一问便可知道公款被行为人挪用；后者则必然不择手段地隐瞒、掩盖其侵吞、窃取、骗取公款的行为，因此，很难发现公款已被侵占，即使因怀疑而追查，也很难弄清该公款已被行为人非法占有，因为行为人已涂改或者销毁账簿，以假货、次货填补了被自己侵吞的货物等。”有法官甚至坦言：“在司法实务中，挪用的显著特点在于财务账面上是否能够反映出款、物的存在。如果账目能够反映款、物的存在，即是挪用，否则，即为侵占或贪污。”其实，是否存在平账、销毁账簿的情节，也不过是认定行为人是否打算归还的一种资料而已。实践中，即便是挪用，行为人也不会束手就擒，在归还之前往往会在账面上进行掩盖。质言之，平账的未必是贪污，不平账的也未必就属于挪用，究竟是贪污还是挪用，应该进行综合判断，而不应“瞎子摸象”、以偏概全。 张明楷教授举过一个例子：某区政府的一个会计挪用了8000万元的公款去赌博，虽然他挪用了较长时间，但却始终没有平账。最后由于他赌输了还不上钱，就又卷款几十万跑了。负责这个案件的司法人员的意见是，先前用作赌资的8000万元由于没有平账，只能定挪用公款罪，后来卷走几十万的行为才能定贪污罪。张明楷教授指出，最高法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》中“挪用公款归个人使用，进行赌博、走私等非法活动的，构成挪用公款罪，不受‘数额较大’和挪用时间的限制”的规定，只是为挪用公款罪中“挪用公款归个人使用，进行非法活动”举几个例子而已。并不是说，即使行为人有非法占有公款的目的，也不能定贪污罪。“显然负责这个案件的司法人员没有很好地归纳案情。公职人员挪用了如此庞大的资金去赌博，而谁都知道赌博有高风险，显然这个会计赌输了是无论如何也还不上的。从这点上，完全可以认为他对这8000万公款是有非法占有目的。” 【判例3】 被告人周某时任浙江省绍兴市机电产品有限公司机械分公司经理。1996年初，被告人擅自将本公司存放于安徽蚌埠隆华机械厂的属于本单位所有的、1台价值10万元的125T压铸机予以变卖，将变卖款11000及抵冲余款的价值63568.42元的木地板，不上交公司财务，而是挪归自己使用。1999年绍兴市机电产品有限公司转制评估时，被告人周某谎称隆华机械厂已倒闭，存放于该公司的压铸机已无法收回，并以年久、无法销售的名义，要求评估小组将该资产核销，后得到绍兴市财政局、绍兴市国有资本管理局的同意。据此，公司一、二级财务账作了相应的减值为零的财务处理。但对各分公司的经济责任制考核计算利息时，仍按改制前承接下来的金额结合经营变动状况进行核算。也就是说，在公司的三级财务账目上仍能够反映出上述资产的存在。一审法院以该资产客观上仍在公司三级财务账中挂账，且作为分公司库存商品占用总公司资金而计算利息为由，认定被告人的行为属于挪用。二审法院则认为，被告人周某积极向主管部门核销该笔资产，主管部门批复核销后即意味着在改制中国有资产的流失，转制前后的公司均不可能再就该笔款物主张所有权，客观上已经使得周某实现了将公共财物据为己有的目的，故该犯罪事实应定性为贪污罪。 本书认为，二审改判为贪污罪是正确的。该案事实的定性，与公司的三级财务账目上是否有反映没有关系，关键在于，被告人积极地向主管部门核销其所挪用的该笔资产，并且得到了主管部门的认可。这一事实充分表明行为人具有变占有为所有的目的，因而成立侵吞型贪污罪。 【判例4】 广东省云浮市中级人民法院一审查明，1994年4月至12月，被告人陈某先后收到罗定市城南经济发展公司、罗定市交通局养征站、罗定市罗城镇细坑居委会、罗定市居民谭某等单位和个人储户存入广海办事处的委托贷款共计人民币75.5万元，全部不入帐，归其个人使用。为掩盖罪行，被告人陈某又采用偷支储户存款等方法，用公款归还了其中的73万元，到案发时止，尚有储户谭某存入的委托贷款2.5万元未归还。由于被告人陈某偷支储户存款，致广海办事处的库存现金与账面不符。被告人陈某为了达到账款相符，隐瞒其侵占公款的罪行，于1995年11月至12月，指使梁甲、梁乙、陈某某三人与广海办事处签订了共计55万元的虚假贷款合同并入帐，从而侵占公款55万元。1994年10月18日，被告人陈某收到贷款户范某归还广海办事处的贷款10万元后，既不交回单位也没有入帐，私自将10万元投入股市买卖股票，占为己有。综上所述，被告人陈超龙挪用公款73万元，贪污公款67.5万元。将公款用于赌博、经营客车营运、投入股市买卖股票、购买家具以及装修住房等非法、营利、享乐活动花光。破案后，被告人陈某退出赃款110200.42元，其余均无法归还。 云浮市中级人民法院认为：被告人陈某在任中国建设银行罗定市支行广海办事处负责人期间，利用职务上和工作上的便利，采取收款不入帐、签订虚假贷款合同等手段，将委托贷款户交来的委托贷款、贷款户归还的贷款及库存现金挪用73万元、侵吞67.5万元，数额均特别巨大，其行为已分别构成挪用公款罪、贪污罪，应实行数罪并罚。被告人陈某犯贪污罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯挪用公款罪，判处有期徒刑十年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身。 广东省高级人民法院二审认为，上诉人陈某挪用公款85.5万元，贪污公款55万元。其中挪用的公款已归还73万元，未归还12.5万元。未归还部分不再以贪污论处，应列为挪用公款数额。因此，贪污公款数额应为55万元。驳回上诉，维持原判。 最高人民法院经复核认为，被告人陈某身为国有银行干部，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，其行为构成挪用公款罪。被告人陈某签订55万元的假贷款合同以冲减库存现金的行为，实际是其挪用公款行为的一部分。其签订假贷款合同的目的，是为了在年终财务检查时掩盖挪用公款的事实，最终无法使帐面平衡，不能实现侵吞的目的。因此，认定被告人陈某挪用这部分公款的行为为贪污罪，判决如下：(一)撤销广东省高级人民法院的刑事裁定和广东省云浮市中级人民法院刑事判决中对被告人陈某犯贪污罪的定罪量刑部分；(二)被告人陈某犯挪用公款罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。 案情并不复杂，可一审、二审与复核法院，不仅在定性上存在严重分歧，而且在犯罪数额的认定上也是“各说各话”。最高院之所以将全案改判为挪用，主要理由在于，行为人最终未能达到平账的目的，即在账目上仍能够反映出挪用的事实，无法实现侵吞的目的。本书认为，问题不在于事后掩盖犯罪事实能否实现平账、侵吞的目的，而是在于行为人如何使用公款、挪用时间长短、有无归还公款的财力。本案中，被告人陈某“将公款用于赌博、经营客车营运、投入股市买卖股票、购买家具以及装修住房等非法、营利、享乐活动花光。破案后，被告人陈某退出赃款110200.42元，其余无法归还”，行为人挪用公款至案发近两年时间内，不是积极还款，而是采取“拆东墙补西墙”、伪造账目等方式拖延犯罪事实的暴露。这充分表明行为人没有归还公款的意思与财力，而且挪用时间长达两年，严重妨碍了单位对于公款的利用，甚至严重影响到了银行的声誉。因而，全案评价为贪污罪比较合适。此外，由于签订金额达55万元的虚假贷款合同入账，只是为了掩盖挪用的事实，并没有因此又从单位挪出55万元归自己使用。故贪污数额应为75.5+10万元，即85.5万元。 四、“不入账型” 刑法理论与实务通常认为，公共财物应交而隐匿不交，应支付而不支付，应入账而不入账，直接加以扣留的，属于贪污。但司法实践中，大量认定挪用公款的案件，都表现为业务员、收费员收取公款后不入账而留归自己使用。也就是说，不入账的既可能是贪污也可能是挪用。是贪污还是挪用，还是应进行综合判断。 【判例5】 被告人赵某时任中国农业银行青岛市高科技工业园支行大麦岛储蓄所负责人。被告人赵某从1996年9月至1998年1月，以高息引诱姜某等人到其办公室，用作废的存单，不加盖储蓄专用公章，而是加盖大麦岛储蓄所现金收讫章，向姜某等人出具美元及人民币存单。这些款项均未入储蓄所的账户。1996年4月28日，被告人赵某私刻储户于某的个人印章将于某的10万元人民币存单挂失后取出自用。此外，1998年于某欲存人民币15万元时，被告人赵某用已作废的存单为于某出具存单，使得该笔钱未进入储蓄所账户而留归自己使用。综上，被告人赵某将美元65340元、人民币368000元，折合人民币共计929939.28挪归自己使用，除案发前为掩盖犯罪事实而归还利息人民币64600元外，其余均被其用于经营饭店、游戏机室及个人挥霍。赃款均已无法追回。对于本案，控方以挪用公款罪起诉。法院亦认为，被告人赵某作为国家工作人员，利用职务上的便利，采用涂改存单、用作废存单吸纳存款不入账或者挂失储户存单等方法挪用储户存款，进行营利活动，数额特别巨大，构成挪用公款罪。 本书认为，上述判决定性错误，被告人的行为应成立金融凭证诈骗罪与贪污罪，数罪并罚。首先，对于被告人以作废的存单引诱被害人姜某、于某等人将钱“存入”银行，实际上钱并未进入储蓄所账户而行为人予以截留使用的情形，因不能认为该款属于公款，故应认定成立金融凭证诈骗罪。因为，被告人是利用自己作为储蓄所负责人的身份地位，以高息为诱饵，以出具作废的存单并加盖自己掌握的储蓄所现金收讫章为手段，诱骗当事人向其交付钱款。这些钱款自始至终都未进入银行的账户，而不成其为公款。虽然加盖了储蓄所现金收讫章，最终会导致银行全额赔付被害人的损失，但也不能因此改变该款不属于公款、不属于挪用公款罪对象的事实。其次，被告人赵某私刻被害人于某印章，挂失支取其10万元存款的事实，应属于将自己基于职务所控制、支配下的公共财物（根据刑法第91条第2款，储户的存款属于公共财物）占为己有，应认定成立侵吞型贪污罪。 【判例6】 被告人丁某时任云南省昆明市东川区人民医院财务科住院部收费员，其于2002年12月至2005年3月间，采取预交款收据不交财务结账、抽单少交现金等方式挪用公款326473.63元归个人使用，至今未还。一审法院认定构成挪用公款罪，二审法院改判为挪用资金罪。 本书认为，上述两审法院定性错误，被告人的行为应定性为贪污罪或者职务侵占罪。被告人采取收费不入账的方式，挪用公款长达两年多时间分文未还，严重妨碍了本单位对于公款的利用，故应成立贪污罪或者职务侵占罪。 【判例7】 被告人丁某时任杭州澳医保灵药业有限公司福建市场营销主管、驻福建办事处副主任，其于1997年6月至1999年5月间，利用负责为公司销售孕宝等保健品、回笼货款的职务之便，采用收款不入账的方式，截留货款达285657.8元，全部用于个人挥霍。其中除26000元于1999年3月交回公司外，余款259657.8元至今未退还给公司。对此犯罪事实，法院认定成立挪用资金罪。 本书认为，上述判决错误，应当认定为职务侵占罪。一是被告人截留公款后全部用于个人挥霍，基本上说明其并没有打算归还的意思；二是挪用时间近两年，严重妨碍了单位对这些资金的利用。 五、“不退还型” 对于挪用公款罪条文中“挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑”中的“不退还”，理论与实务普遍认为，这里的“不退还”，是指因客观原因在一审宣判前不能退还的，如做生意亏本、被骗、被盗、借给他人未还等。如果行为人主观上根本不想退还，案发后实际上也未予退还，则即使形式上具有挪用公款罪的特征，也应当以贪污罪定罪处罚。言外之意是，除非被告人一心“求死”，不管挥霍公款致不能归还的数额有多大，挪用时间有多长，只要“一口咬定”其主观上是想还的，就可以享受挪用公款罪的待遇而免死。通说及实务立场之荒谬，不言而喻！ 财产的价值在于利用，若明知自己没有偿还能力，还恣意挪用公款予以挥霍，或投资于高风险的活动，长期挪用公款不还，严重妨碍了公款的利用，这种所谓挪用行为的法益侵害性，与纯粹的贪污行为相比，实在是有过之而无不及。因为即便是贪污，只要案发及时，通常也不难全额追缴赃物而挽回被害单位的损失。其实，刑法也只是规定，挪用公款数额“巨大”不退还的处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，一是没有规定挪用公款数额特别巨大时如何处理，二是这种规定只是为了避免1988年全国人大常委会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中“挪用公款数额较大的，以贪污论处”，以及1989年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行<关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定>若干问题的解释》中“不退还，既包括主观上不想还的，也包括客观上不能还的。不退还，使被挪用的这部分公款遭到不可弥补的损失，这种行为应‘以贪污论’，定为贪污罪”之规定所引起的非议。即，对挪用公款数额巨大不退还的情形，不管主观上想不想还，只要客观上没有退还，就值得科处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的刑罚。换言之，从上述规定并不能得出，这里的“不退还”只能是主观上想还而客观上不能还的结论。既然挪用公款数额巨大的财物不能退还，不管其主观上想不想还，都已经表明行为人以所有权人自居而对公款进行了支配，均已经严重妨碍了单位对于公款的利用，已经造成了严重的法益侵害结果。我们不能认为，客观上没有归还的数额完全一样，不管行为人有没有退还的财力，只要行为人内心想还，法益侵害性就因此存在差异。 再则，若认为挪用公款数额巨大不退还中的“不退还”，不包括主观上不想还的情形，则挪用公款数额较大不退还的，只要主观上不想还，就应以贪污罪定罪处罚；挪用公款数额巨大乃至特别巨大不退还，只要主观上想还，就只能以挪用公款罪最重判处无期徒刑。然而，按照刑法第383条规定，贪污数额10万元以上的，就有可能判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。例如，行为人挪用公款14万元用于其他活动（属于挪用公款数额较大）不退还的，只要行为人主观上不想还，就应以贪污罪判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。相反，即便行为人挪用公款1亿元进行非法活动不退还的，只要行为人主观上想还，就只能以挪用公款罪最重判处无期徒刑。然而，贪污10万元以上情节特别严重的，就可判处死刑。因此，罪刑不相适应至为明显。 综上，本书认为，挪用公款罪条文中“挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑”中的“不退还”，是指客观上没有退还，而不管主观上想不想还，客观上有没有退还的财力；挪用公款数额特别巨大不退还的，不管主观上想不想还，都应以贪污罪定罪处罚；挪用公款数额较大不退还的，不管主观上想不想还，都只能评价为挪用公款情节严重，适用五年以上有期徒刑。 张明楷教授举了多年以前的一个案例：有对年轻夫妇刚刚结婚，两个人每月的工资加起来也才千把块。男方上班才一个多月就私自用单位的70余万元款买了辆奔驰轿车自己开。当时这个人一直强调他只是想挪用一下，到时候还是要还上的。办案人员将这个行为认定为挪用公款罪，觉得这个人并不具有非法占有这70万元的公款的目的。“可是，怎么能仅凭被告人这么一说就认定他没有非法占有的目的呢？他用这70万元买车时难道认为他能还上？他拿什么还呢？或许他会说，‘我卖了车来还’。但他在用70万元公款购车的时候怎么会想着卖车还款呢？否则他为什么还去买呢？” 【判例8】 家境贫寒的被告人刘某承包了彩票投注站，指望能中大奖，其以不缴纳投注金的手段，从其经营的彩票投注机上一次性打出总金额55.692万元的15张彩票。可惜仅中奖8320元。后被福利彩票主管部门及时发觉，刘某被迫打下欠彩票款55.7048万元的字据。刘某因无力支付巨额彩票投注金，打下欠条两天后企图逃匿，后被抓获。对于本案，检察院以合同诈骗罪起诉，一审法院认定构成挪用资金罪，二审法院维持原判。重庆綦江县也发生过不交投注金而空打彩票的案件，法院也以挪用资金罪定罪处罚。 本书认为，上述判决定性错误，应当认定为职务侵占罪。一是只要将福利彩票刮开，就已经消耗了福利彩票的使用价值，不能认为还只是一时性的使用；二是被告人家境贫寒，明知自己没有交付巨额投注金的财力，还抱着侥幸心理挪用“资金”从事高风险的经营活动，说明其主观上具有间接故意的放任心态，结果造成了数额巨大的财产损失；三是行为人利用的是福利彩票，而非“现金”，故本案并不存在挪用资金罪的对象“现金”，故不宜评价为挪用资金罪。 挪用公款罪中“归个人使用”的解释逻辑 李 强 原文载《 法学》, 2015年04期    【摘要】对于挪用公款罪中的“归个人使用”，我国的司法实践、刑法理论乃至立法机关传统上把其中的“个人”解释为公款利用人，把“使用”解释为三种类型的公款利用行为。同时，为了满足司法实践扩大该罪处罚范围的现实需要，先后出台的司法解释、立法解释不断扩张“归个人使用”的适用范围：将公款利用人扩张到企业、单位等非“个人”主体，将“挪而未用”、“挪而不用”等行为也作为犯罪来处理。但是，按照传统的解释逻辑，这样的做法始终有违反罪刑法定原则的嫌疑。如果把“归个人使用”中的“个人”解释为公款挪用人（即作为“个人”的国家工作人员），把“使用”解释为不按公款的规定用途而改变公款支配关系的行为（即公款“挪用”行为），就可以一方面满足扩大处罚范围的现实需要，另一方面排除相关司法解释、立法解释规定违反罪刑法定原则的嫌疑。    【关键字】挪用公款罪；归个人使用；罪刑法定原则    我国刑法第384条第1款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪”。不难看出，挪用公款罪包括以下三种行为类型：（1）国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动；（2）国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额较大、进行营利活动；（3）国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额较大、超过三个月未还。由于司法实践中以及刑法理论上，成立本罪所必需的利用被挪用公款的行为的主体（简称“公款利用人”），[1]并未被限定为公款挪用人（国家工作人员），而是还包括其他主体；即，公款挪用人将被挪用的公款交予其他主体，由后者加以利用的（从事非法活动、进行营利活动、进行非法活动、营利活动以外的活动），也可以构成本罪。[2]因此，本款所规定的两个行为阶段的行为主体，即公款挪用人与公款利用人，就是两个所指不同的概念。[3]而由此带来的解释问题是：“归个人使用”中的“个人”是指公款挪用人，还是公款利用人？“使用”是被“挪用公款”中的“挪用”包括在内，还是意指公款利用行为，即公款利用行为只是“使用”的三种具体类型？    可以说，自从刑法关于挪用公款罪的规定开始实施以后，司法实践和刑法理论几乎无例外地认为，“归个人使用”中的“个人”是指公款利用人，“使用”是指公款利用行为。而大家的争论主要集中在，如何应对司法实践中不断出现的国家工作人员挪用公款给非“个人”的单位“使用”的情形。为解决司法实践中的适用难题，最高人民法院等司法机关出台了多部司法解释，[4]甚至全国人大常委会也于2002年出台了相关立法解释，从而以最高立法机关的权威身份给这一争论画上了休止符。    然而，在笔者看来，关于“归个人使用”的重大争议虽已停息，但相关司法解释、立法解释规定的解释逻辑——“归个人使用”中的“个人”是指公款利用人，“使用”是指公款利用行为——却值得反思。因为，之前困扰司法实践和刑法理论的适用难题和学理难题，其实均拜这一解释逻辑所赐。如果从另一角度——“归个人使用”中的“个人”是指公款挪用人，“使用”是指公款挪用行为——来理解刑法关于“归个人使用”的规定，则这些难题都会被化解。     一、关于“归个人使用”的司法解释、立法解释规定及其解释逻辑    （一）相关司法解释、立法解释规定概况    1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（简称“1998年《解释》”）就“归个人使用”作了如下规定：刑法第384条第1款规定的“挪用公款归个人使用”，包括挪用者本人使用或者给他人使用；挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。对于1998年《解释》将“挪用公款给私有公司、私有企业使用”也归入“挪用公款归个人使用”，学界有不同看法。比如，有学者认为，1998年《解释》对“私有公司”的界定没有法律依据，而且与公司法相冲突。因为，我国公司法并没有按照资产归谁所有的所有制模式对公司进行分类，从而也就不存在所谓“私有公司”。[5]还有学者认为，“挪用公款归个人使用”中的“个人”，是相对具有团体性的“单位”而言的，“个人”无论如何也不能被解释为单位；而1998年《解释》将私有公司、私有企业视为“个人”，将本属于单位的概念纳入了“个人”的范畴，违背了罪刑法定原则；此外，1998年《解释》规定，挪用公款归私有单位使用构成犯罪，实质上是使私有公司、企业和国有单位享受不同的待遇，这有违市场经济主体地位平等的原则。[6]    为了进一步明确“归个人使用”的含义，合理界定其适用范围，针对1998年《解释》关于“私有公司、私有企业”的不规范界定，2001年最高人民法院《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》（简称“2001年《解释》”）规定：国家工作人员利用职务上的便利，以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的，属于挪用公款归个人使用；国家工作人员利用职务上的便利，为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用的，属于挪用公款归个人使用。与1998年《解释》相比，2001年《解释》以是否具备法人资格对私营企业进行区分，认为具备法人资格的私营企业不是个人，而不具备法人资格的私营企业可以视为个人。从而，挪用公款给具备法人资格的私营企业使用的，不构成挪用公款罪。这种认定单位与个人的标准，看似以企业的组织形式来否定其作为单位的资格，但并未对私营企业之外的其他性质的企业进行此种考察，因此，仍然难免有“区别对待”私营企业的嫌疑。2001年《解释》还认为，“为谋取个人利益，以个人名义将公款挪给其他单位使用的”，无论该单位的性质和组织形式为何（此处的“其他单位”当指除“不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业”之外的其他公司、企业等单位），都一律认定为挪用公款“归个人使用”，这与1998年《解释》相比，范围有了明显扩大。但这一规定又被学者批评为“既不具有可操作性，也为国家工作人员假借单位名义挪用公款给其他单位使用谋取个人利益的行为创造了空间，难以应付司法实践的需要。”[7]另外，值得注意的是，当针对“其他单位”利用公款成立本罪来解释“归个人使用”时，除要求公款挪用人“以个人名义”出借公款外，还另外要求挪用人有谋取个人利益的目的。可以说，2001年《解释》在认定“归个人使用”时，区别两种情形分别制定了两个不同的标准，其中一个标准强调公款利用人的身份，而另一个标准看重公款挪用人的主观因素。两个标准并存，反映出该司法解释对于“归个人使用”并没有一个一致的理解路径，思路稍显混乱。但总体而言，虽然2001年《解释》在某一方面限缩了1998年《解释》所规定的适用范围，但同时在另一方面扩大了适用范围，故而“归个人使用”中的“个人”的涵盖范围其实是扩大了。    针对上述两个司法解释，除了未能同等对待国有单位和非国有单位，致使刑法不能平等保护、制约各类经济主体这一缺陷外，学者还指出其存在的另一重大问题。即，这两个司法解释都未能将挪用公款归自然人使用的行为与挪用公款归单位使用的行为同等对待，这使得司法实践中打击挪用公款犯罪变得难于把握。自从刑法关于挪用公款罪的规定实施以来，司法实践中以单位名义将公款挪用给其他单位利用的现象层出不穷，将之一概作为或者不作为犯罪处理都不合适。可以说，上述司法解释的出台正是为了合理界定对这类行为的打击范围，而不断通过将某些单位拟制为“个人”来扩大“归个人使用”的适用范围。但是，这一做法虽然具有实践上的合理性，但始终存在违反罪刑法定原则的嫌疑。[8]    2002年第9届全国人民代表大会常务委员会第27次会议通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第384条第1款的解释》（简称“2002年《立法解释》”），可以说以立法的形式（虽然立法解释不是立法，但其效力等同于立法）最终大体上解决了司法实践关于“归个人使用”的解释争议。其中规定，有下列情形之一的，属于挪用公款“归个人使用”：（1）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（2）以个人名义将公款供其他单位使用的；（3）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。不难看出，2002年《立法解释》对挪用公款“归个人使用”的情形重新进行了分类。用某些论者的话来说，这一新分类体现了如下特点：首先，不再以公款使用方经济主体的性质作为挪用人的挪用行为是否构成挪用公款罪的犯罪构成要件，从而弥补了之前的司法解释中出现的用语不规范以及违背市场经济主体地位平等原则的缺陷，有利于维护市场竞争主体的平等性。其次，抓住了挪用公款罪的本质特征，从挪用者的主观和客观两方面来科学准确地界定挪用公款归个人使用的行为。再次，对公款被挪用给其他单位使用而需要认定为挪用公款罪的条件，作了较以往更明确、具体的规定。[9]但是，即便如此，仍然有学者对2002年《立法解释》提出了不同意见，认为它还是没能彻底贯彻平等对待市场经济主体的原则。比如，2002年《立法解释》规定，国家工作人员挪用公款给单位使用，只有在“以个人名义”以及“个人决定以单位名义”并且“谋取个人利益”这两种情况下才构成犯罪，这会造成同等主体挪用同等数额公款给单位使用，虽然危害结果相同，却因以不同名义和有无谋取个人利益而适用两种截然不同的处罚；这还会造成同等主体挪用同等数额公款，虽然造成同样的危害结果，最后却因供本人、亲友或其他自然人使用和这两种情形以外的供单位使用而适用两种截然不同的处罚。[10]出现如此批评的症结在于，2002年《立法解释》在解释“归个人使用”时，沿用了2001年《解释》的解释策略：区别不同情形制定了不同的标准，一个强调公款利用人的身份（“本人、亲友或者其他自然人”），另一个则看重公款挪用人的主观因素（“以个人名义”、“个人决定以单位名义”并且“谋取个人利益”）。很显然，这两个解释在扩大处罚范围的同时也在限制处罚范围，但两个标准并存使得限制处罚范围的根据并不明确。    随后出台的两个司法解释性质文件则进一步明确了2002年《立法解释》的主旨与精神。2002年最高人民检察院《关于认真贯彻执行全国人民代表大会常务委员会〈关于刑法第294条第1款的解释〉和〈关于刑法第384条第1款的解释〉的通知》规定，对于国家工作人员利用职务上的便利，实施2001年《立法解释》规定的挪用公款“归个人使用”的三种情形之一的，无论使用公款的是个人还是单位以及单位的性质如何，均应认定为挪用公款归个人使用，构成犯罪的，应依法严肃查处。2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（简称“2003年《纪要》”），就挪用公款罪的法律适用问题，有如下主要意见：（1）单位决定将公款给个人使用行为的认定。经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚。（2）挪用公款供其他单位使用行为的认定。在司法实践中，对于将公款供其他单位使用的，认定是否属于“以个人名义”，不能只看形式，要从实质上把握。对于行为人逃避财务监管，或者与使用人约定以个人名义进行，或者借款、还款都以个人名义进行，将公款给其他单位使用的，应认定为“以个人名义”。“个人决定”既包括行为人在职权范围内决定，也包括超越职权范围决定。（3）对于挪用有价证券、金融凭证用于质押的行为、挪用公款归还个人欠款的行为、挪用公款用于注册公司、企业的行为、挪用公款后尚未投入实际使用的行为，都应当认定为挪用公款罪。尤其是2003年《纪要》上述第3项意见，扩张了“归个人使用”中“使用”的含义，将挪用公款后尚未实际使用的行为也解释为“使用”。    （二）相关司法解释、立法解释规定的解释逻辑    纵观上述司法解释、立法解释关于“归个人使用”的规定和指导性意见，不难总结出如下规律：“归个人使用”的适用范围不断扩大。这分别体现在如下两个方面：一是，作为公款利用人的“个人”，其适用范围早已突破了“自然人”的含义，而延展至一切自然人和单位。二是，作为“使用”的具体情形的公款利用行为的范围也不断扩大，特别是将“挪用公款后尚未投入实际使用的行为”也认定为挪用公款罪的公款利用行为以后，“使用”作为公款挪用行为与公款利用行为之间的中间环节，已经没有了实际意义。这一发展过程造成的实际效果正如论者所总结的那样：“‘归个人使用’作为挪用公款罪的客观要件已没有必要”。因为从2002年《立法解释》的规定来看，“公款的使用者”分为两类，一类是自然人（包括本人、本人的亲友、其他自然人），一类是本单位之外的其他单位（包括国有单位、集体单位、私有公司、私有企业等）。这个规定涵盖了所有的“公款的使用者”，也就是说任何人或者任何单位（本单位除外）使用被挪用的公款都属于“归个人使用”。由此，“归个人使用”作为构成要件要素就不存在任何独立的意义了。[11]    这样的嬗变过程也从侧面反映了相关司法解释、立法解释规定关于“归个人使用”的解释逻辑：（1）将“归个人使用”中的“个人”解释为公款利用人，同时将公款挪用人与公款利用人当作不同的行为主体来看待，尽管二者在某些场合是重合的。这就是为什么1998年《解释》与1999年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》都会说，“挪用公款归个人使用”既包括挪用者本人使用，也包括给他人使用。2002年《立法解释》在这一问题上的立场也是如此。（2）区分了“挪用”与“使用”，即二者是两个不同的行为阶段。与此同时，又将公款利用行为视为“使用”的具体情形，[12]即“归个人使用”中的“使用”就是公款利用行为。由于区别了“挪用”与“使用”，才一度出现了所谓“挪而未用”的行为是否构成挪用公款罪的争论。[13]（3）当把“归个人使用”中的“个人”解释为公款利用人、把“使用”解释为公款利用行为以后，就不得不面对如下司法适用难题：如何根据刑法关于挪用公款罪的规定处罚司法实践中不断出现的国家工作人员挪用公款给单位利用的情形。为了因应这一司法实践中的处罚需要，前述司法解释、立法解释运用各种解释技巧扩大“个人”的适用范围，以将一部分利用被挪用公款的单位纳入其中，从而扩大本罪的处罚范围。（4）以上三点可以归结为：将公款利用行为作为框定挪用公款罪处罚范围的基本依据，从而致力于制定各种标准来具体界定“归个人使用”。    基于上述解释逻辑的扩张解释动向的现实驱动力自然是为了应对司法实践中层出不穷的将公款挪用给单位利用的现象，但是，这一现实考量虽然符合实际需要，却难以摆脱违反罪刑法定原则的嫌疑。而最高立法机关出面作出立法解释看似是洗脱嫌疑的终极手段。但是，如果认为上述司法解释有违反罪刑法定原则的嫌疑，那么，秉承同一解释逻辑的2002年《立法解释》同样有这个嫌疑。[14]因为2002年《立法解释》也只是对刑法相关规定的解释而非刑法规定本身，其自身也必须遵守罪刑法定原则，而不能突破刑法规定来“立法”。在笔者看来，这一司法实践的曲折过程及其在罪刑法定原则上遭遇的困境其实反映出，相应机关以及学者未能正确理解挪用公款罪的本质，或者，即便正确理解了本罪的本质，也未能以此为指导来解释、认定本罪，以致走上了本来不必走的弯路。     二、挪用公款罪的本质是公款挪用行为而非公款利用行为    犯罪的本质是行为对法益的侵害，刑法作为规制犯罪的法律，其目的就是保护法益。因此，为实现这一目的，就必须基于某一具体犯罪的保护法益，来解释该罪的构成要件。也就是说，“法益具有作为犯罪构成要件解释目标的机能。即对犯罪构成要件的解释结论，必须使符合这种犯罪构成要件的行为确实侵犯了刑法规定该犯罪所要保护的法益，从而使刑法规定该犯罪、设立该条文的目的得以实现。”[15]对于挪用公款罪中“归个人使用”这一构成要件的理解，也必须从该罪的保护法益出发，才能得出合理的结论。    我国刑法理论的主流观点认为，挪用公款罪侵害的是复杂客体，[16]即国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财物的占有权、使用权、收益权。[17]这是因为，“国家工作人员利用职务上的便利，将公款挪归个人使用的行为，是一种违背职责、滥用职权的腐败行为，与国家法律法规对公务行为廉洁性的要求相悖。同时，违反国家财经制度的挪用公款行为使公款的使用、收益权能受到侵犯。”[18]虽然挪用公款罪侵害的是复杂客体，但是本罪是与贪污罪、受贿罪等一起被规定在“贪污贿赂犯罪”这一章，而刑法分则基本是按照同类法益来安排章节的，各章标题大致反映了该章各个犯罪共同的主要保护法益，因此，各个犯罪所处的分则章节位置对于解释该罪的构成要件具有指导意义。故而，挪用公款罪的主要保护法益应当是国家工作人员职务行为的廉洁性，而公共财物的占有权、使用权、收益权只是次要保护法益。    接下来的问题是，什么是国家工作人员职务行为的廉洁性，对这一法益的侵害在挪用公款罪中是由什么行为体现的。学者在论述贪污贿赂罪的法益时指出，贪污、挪用公共财物的犯罪侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产，贿赂犯罪则侵犯了国家工作人员职务行为的不可收买性。[19]也就是说，职务行为的廉洁性与职务行为的不可收买性应当是两个不同的概念。而根据该学者对受贿罪保护法益的分析，[20]我们不难得出如下结论：对职务行为廉洁性的侵害，其核心是国家工作人员不公正地实施职务行为。具体到挪用公款罪的场合，所谓“不公正地实施职务行为”就是指，违背自己的职责，不经合法批准或者违反财经纪律，处理自己主管、管理、经营、经手的公款。这里所谓的处理包括了擅自改变公款的支配关系（“挪用公款”）和擅自使用公款。    在不公正地实施职务行为的意义上，擅自改变公款的支配关系就已经侵犯了职务行为的廉洁性，因此，国家工作人员利用职务便利非法改变公款的支配关系是本罪行为的本质特征。这正如学者所言，“正是国家工作人员利用自己从事公务的便利条件非法支配公款，才侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性”。[21]而利用职务便利非法改变公款的支配关系就已经是“利用自己从事公务的便利条件非法支配公款”了。这就是说，挪用公款罪中为行为的违法性提供主要依据、侵害主要保护法益的行为应当是公款“挪用”行为，即，使公款脱离原单位占有的行为，而非公款利用行为。[22]正因此，才会有学者主张，只要公款不按其规定用途使用而被个人挪出就构成犯罪。[23]根据这一结论，反映挪用公款罪违法性本质的构成要件行为就是，挪用人“利用职务上的便利实施挪用行为，即利用职务权力与地位所形成的主管、管理、经营、经手公款或特定款物的便利条件实施挪用行为。挪用，是指未经合法批准，或者违反财经纪律，擅自使公款脱离单位的行为。”[24]    那么，公款利用行为在本罪中的地位和性质如何呢？刑法是根据公款用途的风险大小来规定公款利用行为的具体情形的，而风险大小基本上取决于实际的使用途径。[25]不同的利用方式反映了程度不同的风险。如前文已述，侵害单位对公款的占有就已经侵犯了职务行为的廉洁性，而在侵害单位对公款的占有的基础上，进一步侵害单位对公款的使用权、收益权的公款利用行为则只是使得：（1）在利用公款获益的动机下，公款被挪用的次数、数额和时间都极可能增加和延长；（2）利用公款进行营利活动和非法活动极可能造成公款无法追讨的结果。如此种种都表明，本罪规定的公款利用行为，其法益保护的重点在于公共财产这一次要法益（当然，公款挪用行为也已经侵害了公共财产，即侵害了单位对公款的占有）而非职务行为的廉洁性这一主要保护法益。因此，在界定本罪的处罚范围时，公款挪用行为的重要性要超过公款利用行为。    既然公款挪用行为和公款利用行为对于挪用公款罪保护法益的意义存在如此重大的性质上的差别，即，前者更多体现了对主要保护法益国家工作人员职务行为廉洁性的侵害，后者更多体现了对次要保护法益公共财产的侵害，那么，对于本罪构成要件的解释，就应当着重于根据主要保护法益来厘清构成要件行为的成立范围。也就是说，为了最大限度地实现保护主要法益的目的，应当尽可能地在不违反罪刑法定原则的前提下，扩大对主要法益的保护。这就要求我们通过解释来确定最能反映对主要保护法益的侵害的构成要件行为的成立范围。在挪用公款罪的场合，这就意味着，对于单纯挪用公款而尚未利用的行为（数额较大、超过三个月未还）也要定罪处罚，因为这样的行为照样侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性。也就是说，对于所谓“挪而未用”、“挪而不用”的行为，即行为人使公款脱离了单位的控制但并未或尚未利用该公款的，也应当认为其属于挪用公款归个人使用。2003年《纪要》规定挪用公款后尚未投入实际使用的行为也应当认定为挪用公款罪，就印证了笔者的这一看法。     三、重塑“归个人使用”的解释逻辑    正如上文所总结，相应司法机关、立法机关发布的关于挪用公款罪中“归个人使用”的司法解释、立法解释规定，都在对“归个人使用”的适用范围作扩张解释，尤以2002年《立法解释》的出台为标志，而达到了这一扩张解释的极限。但是，如此概括这一解释趋向有一个逻辑上的前提，那就是，将刑法384条第1款规定的国家工作人员利用职务上的便利“挪用”公款与挪用公款“归个人使用”作为两个不同的行为阶段来看待，同时，将公款利用行为视为挪用公款“归个人使用”的具体情形。由此，才引发了司法适用上的难题：成立挪用公款罪要求被挪用的公款只能“归个人使用”，但是，司法实践中却出现了很多公款被挪用给单位利用的现象，对这些现象不能一概不作为犯罪处理，就只好想方设法将某些单位解释为“个人”，但这一做法在刑法关于挪用公款罪的罪状描述没有改变的情形下，始终有违反罪刑法定原则的嫌疑。可以说，即便发布了2002年《立法解释》，这一嫌疑仍然未能彻底消除，因为立法解释毕竟也只是“解释”而非“立法”，其仍然不能突破刑法的规定。也正是因为这根本性的焦虑始终挥之不去，学界和实务界始终存在修法的主张，即便在2002年《立法解释》颁布之后，支持这一主张的仍大有人在。    面对这一困境，笔者拟提出另一解释思路，从而化解之。首先，刑法第384条第1款规定的实施挪用公款行为的国家工作人员就是“归个人使用”中的“个人”，即“归个人使用”中的“个人”就是指公款挪用人。这样理解的好处在于，挪用公款罪是以个人为犯罪主体的犯罪，而作为本罪主体的国家工作人员必然是个人，这正好与“归个人使用”中的“个人”相一致。其次，既然“归个人使用”中的“个人”就是挪用公款的国家工作人员，那么，这一“个人”就与公款利用人并非同一范畴。因为，国家工作人员挪用公款后既可以自己利用该公款，也可以将该公款给予其他主体利用。当国家工作人员自己利用公款时，则公款挪用人同时就是公款利用人。再次，基于以上两点，也就不难得出如下结论：“归个人使用”中的“使用”就是“挪用”的一部分，而公款利用行为就不再是所谓“使用”行为的具体情形，也就是说，二者不再是同一范畴。最后，笔者的上述看法会导致对“归个人使用”中的“使用”作宽泛的理解。因为，将“挪用”与“使用”做同一化处理，而“挪用”意指国家工作人员使公款脱离原单位的支配，这就使得“使用”的含义被扩大。挪用公款只是暂时改变公款的占有状况，而不以不法所有为目的。因此，所谓“挪用”的本质也就是对公款的占有的侵害，而司法实践（2003年《纪要》）以及学界有力的主张，[26]都赞成将挪用公款但尚未实际使用的情形作为挪用公款罪进行处罚，即，将该情形也解释为“归个人使用”。由此可见，“使用”就包括了所有不按公款的规定用途而改变公款支配关系的行为。    总而言之，上述几点可以归结为，以公款挪用行为作为框定挪用公款罪处罚范围的基本依据。这一新的解释逻辑可能带来的好处是：首先，“归个人使用”这一构成要件不再“约束”公款利用行为，这使得公款利用人不必一定是个人，而可以是任何个人和单位。其次，将“挪用”与“使用”作为含义相同的概念来处理，凸显了挪用公款罪的本质在于公款挪用行为，而非公款利用行为，这有利于更加全面地保护本罪的主要法益。[27]最后，也是最大的好处，通过不修改刑法的规定而只是换个思路解释刑法的规定，从而在根本上解决了立法规定与打击犯罪的现实需要之间的矛盾，也排除了相关司法解释、立法解释规定违反罪刑法定原则的嫌疑。    【注释】    [1]除引述他人观点和表述外，本文将使用被挪用公款的行为称为“公款利用行为”，以示与“归个人使用”中的“使用”相区别。因为根据本文的立场，“使用”和公款利用行为并非含义相同的概念。    [2]从法条的表述来看，对于本罪的第三种行为类型，刑法并未规定公款利用人需要在“非法活动”、“营利活动”之外从事“其他活动”。但刑法学界的主流观点认为，公款利用人需从事“其他活动”。例如参见孟庆华：《挪用公款罪的立法修改完善问题探讨》，《河北大学学报（哲学社会科学版）》，2008年第6期；刘宪权：《中国刑法学讲演录》，人民出版社2011年版，第924页；张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第1050页；周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2011年版，第410页；黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第940页；程兰兰：《挪用公款罪犯罪构成之重构——以模糊性立法为视角》，《政治与法律》2013年第1期。    [3]当然，在国家工作人员既挪用公款又利用该公款的情形下，二者的所指会重合。    [4]为避免行文繁琐，本文在个别场合使用广义的“司法解释”概念，将相应机关出台的指导司法实践的各类“通知”、“会议纪要”等规范性文件包括在内。读者根据上下文，当能清楚辨别。    [5]参见杨鸿：《挪用公款罪的立法及其适用的问题》，《现代法学》1999年第5期。    [6]参见周振想、韩哲：《关于挪用公款罪中“归个人使用”的几个问题》，《人民检察》2002年第2期。    [7]周宜俊：《“归个人使用”及其具体用途在挪用公款罪中的定位》，《中国刑事法杂志》2003年第2期。    [8]参见单民、赵亮：《关于挪用公款罪立法解释的理解与思考》，《国家检察官学院学报》2003年第1期。    [9]参见曾乐非：《如何理解挪用公款罪中的“归个人使用”》，《国家检察官学院学报》2003年第2期。    [10]参见汪惠芳：《对挪用公款罪中“归个人使用”的认识与理解》，《安徽警官职业学院学报》2008年第4期。    [11]参见张毓平、张波：《对挪用公款罪中“归个人使用”的质疑》，《人民检察》2002年第10期。    [12]关于这一理解思路，参见周宜俊：《“归个人使用”及其具体用途在挪用公款罪中的定位》，《中国刑事法杂志》2003年第2期。    [13]关于这一争论的概况，参见慈健：《挪用公款罪疑难问题研究——从“挪而未用”案件的视角展开》，《河北法学》2007年第9期。    [14]有学者总结相关司法解释、立法解释规定后指出，“‘挪用公款归个人使用’的本义已经被改变，这里的‘个人’不再是公款的最终使用人，而是挪用人本人”（孙万怀：《挪用公款罪判例体系中的司法展拓》，《法学评论》2011年第6期）。不难看出，该学者也是按照相关司法解释、立法解释规定的解释逻辑来理解“挪用公款归个人使用”的。但是，需要指出的是，“挪用公款归个人使用”的“本义”应当而且只能由刑法来规定。因此，如果这里的“个人”本义是指公款利用人，而相关司法解释、立法解释规定改变其本义，那么，这些规定必然无法洗脱违反罪刑法定原则的嫌疑。    [15]张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第216页。    [16]在我国刑法理论中，可以将“客体”与“法益”视为同义语。参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第102页；黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第72页以下。    [17]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2011年版，第625页；张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第1049页。    [18]周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2011年版，第409页。    [19]参见张明楷《刑法学》，法律出版社2011年版，第1044页。    [20]参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第625页以下；张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第1058页以下。    [21]周宜俊：《“归个人使用”及其具体用途在挪用公款罪中的定位》，《中国刑事法杂志》2003年第2期。    [22]类似的观点，参见程兰兰：《挪用公款罪犯罪构成之重构——以模糊性立法为视角》，《政治与法律》2013年第1期。    [23]参见汪惠芳：《对挪用公款罪中“归个人使用”的认识与理解》，《安徽警官职业学院学报》2008年第4期。    [24]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第1050页。    [25]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第1052页。    [26]学者指出，国家工作人员使公款脱离单位后，即使尚未使用该公款也属于挪用；所谓“挪而未用”、“挪而不用”的行为同样属于挪用公款。参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第1050页。    [27]有学者持与笔者同样的主张，认为“归个人使用”中的“个人”是指公款挪用人，对“使用”应作广义的理解，但在具体的论证上与笔者不同。参见汪惠芳：《对挪用公款罪中“归个人使用”的认识与理解》，《安徽警官职业学院学报》2008年第4期。  挪用公款罪的适用        作者：陈洪兵，男，湖北荆门人，清华大学刑法学博士（师从张明楷教授），日本首都大学东京客员准教授（师从前田雅英教授），东南大学法学院教授，博士生导师，东南大学刑事法研究所所长，东南大学法学院学术委员会副主任，北京观韬中茂（南京）律师事务所兼职律师，从事刑法解释学研究。         来源：节选自陈洪兵：《贪污贿赂渎职罪解释论与判例研究》中国政法大学出版社 主要观点 1、挪用公款罪是单行为犯，实行行为只有“挪”，“挪而未用”成立其他活动型挪用公款罪既遂； 2、“归个人使用”的本质是违背单位意志将公款非法置于自己的控制支配下，可根据是否体现单位意思、为单位打算、是否尽到善良管理人义务等进行判断； 3、包括“挪新还旧”在内的多次挪用，无论案发时是否归还，均应根据各自的用途累计计算，然后按照“举轻以明重”原理计算挪用数额； 4、挪用公款罪虽然也可谓片面对向犯，但使用者既不是被害人，亦不缺乏期待可能性，故要求、提议挪用公款的成立共犯，挪出之后仅参与使用公款的成立赃物犯罪； 5、挪用公款罪不是继续犯而是状态犯，追诉期限均应从挪用行为完成之日起计算，司法解释主张其他活动型追诉期限从超过三个月开始计算，会导致与非法活动型及营利活动型处罚不均衡。 主要法规链接  刑法第384条第1款  国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款 归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大，超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。 刑法第384条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”长期以来，理论与实务关于挪用公款罪的适用分歧严重。其实，挪用公款罪的诸多争议问题，都与对实行行为的理解有关。 刑法理论认为，实行行为是使各种犯罪构成具有自身特色的最主要的构成要件要素（即犯罪的类型化机能）；实行行为的开始即为实行的着手，是否着手实行以及实行行为是否终了，影响到犯罪预备、既未遂的认定；在共同犯罪中，通常以所实施的是否为实行行为，区分正犯与狭义的共犯（教唆犯与帮助犯）；实行行为系单一行为还是复数行为，直接关系到共犯的成立及罪数的认定，等等。故而，实行行为概念是犯罪论上最重要的概念之一。挪用公款罪也不例外，如“挪而未用”的处理，“归个人使用”的理解适用，多次挪用的数额计算，既未遂、罪数、共犯的认定，以及追诉时效的起算时间，等等。本章从实行行为“着手”，解决挪用公款罪适用中的疑难争议问题。需要说明的是，由于理论通说认为挪用公款罪与挪用资金罪的主要区别仅在于主体的不同，故本章的讨论也适用于挪用资金罪。 一、实行行为的确定 挪用公款罪的罪状表述是，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动等。这种表述给人的感觉是，本罪是复行为犯，实行行为是“挪”+“用”。事实上，也的确有人把本罪看做复行为犯，认为，“非法活动型挪用公款罪的实行行为是‘挪用+进行非法活动’的复合模式，其中，‘挪用’是手段行为，‘进行非法活动’是目的行为，也是本罪构成要件之结果；非法活动型挪用公款罪是隔时犯，其存在四种停止形态，‘挪而未用’构成犯罪时属于未遂形态”。 罪状虽然是确定实行行为的根据，但刑法的任务是保护法益，犯罪的本质是侵害法益，实行行为的确定离不开法益的指导与考量。刑法理论通说认为，挪用公款罪所侵害的主要客体或者说所保护的主要法益，是公款的占有、收益、使用权。挪出公款尚未使用即所谓“挪而未用”，也毫无疑问侵害了本罪所保护的法益。倘若认为本罪的实行行为是“挪+用”，不仅会对挪而未用的情形只能作为未遂处理，而且对于挪用公款进行的非法活动本身构成犯罪时，也只能作为想象竞合犯处理。这既不利于保护法益，也与理论通说与实务所主张的，受贿后为他人谋取利益的行为本身构成犯罪的，应当与受贿罪数罪并罚的处理不相协调。再则，“挪用公款罪的本质特征是将单位公款非法置于个人的支配之下，也就是公款私用。”“挪而未用”无疑符合这一本质特征。 故而，本书认为挪用公款罪是单行为犯，其实行行为只有“挪”，不包括“用”；相应地，只要行为人利用职务上的便利，将单位公款非法置于自己的控制支配之下，使公款完全脱离了本单位的控制，就应成立挪用公款罪的既遂。明确了这一点，“挪而未用”及罪数问题就迎刃而解了。 所谓“挪而未用”，是指使公款脱离单位的控制而非法置于自己的支配控制之下，未来得及使用即案发的情形。关于“挪而未用”的处理，理论上有无罪说、未遂说和既遂说三种代表性观点。主张挪用公款罪是所谓复行为犯的，通常主张未遂说，而主张单行为犯的，一般赞成既遂说。例如，主张复行为犯的学者认为，行为人以进行非法活动或者营利活动为目的挪用公款后，因意志以外的原因未使用公款的，成立本罪的未遂；而打算用于非法活动和营利活动以外的其他活动的，由于本罪的实行行为和构成要件的结果之间没有时间上间隔，故不存在犯罪未遂形态。有学者则认为，“本罪的客观要件只有‘挪’的行为，即行为人把公款挪出单位的控制，‘用’只是‘挪’的目的，最终能否实现这一目的不是犯罪构成的必备要件，因此，《刑法》第384条规定的三种使用公款的行为是挪用公款既遂后的使用行为，不是犯罪构成的必要要件。笔者赞成‘挪而未用’是犯罪既遂。” 本文主张本罪系单行为犯，当然赞成既遂说。“只要行为人利用主管、经管或者经手公款的职务之便，将本单位的公款擅自转移到自己的实际控制之下（包括转到行为人指定的他人的账户之上），使单位完全脱离了对该项公款的控制，对单位财产权利危害的结果已经产生，如果挪用公款的数额和时间等符合了立案标准，应当认定，行为人已经完全齐备了挪用公款罪的全部构成要件，应视为挪用公款罪既遂。至于是否实际使用，以及使用时间长短只是量刑时需要加以考虑的情节。” 立法者根据用途的不同（即非法活动型、营利活动型及其他活动型），对挪用公款罪设立了不同的构罪条件，肯定“挪而未用”成立本罪既遂后，尚需进一步讨论属于何种类型的挪用公款罪。第一种观点认为，如果能够查明国家工作人员意图将公款用于非法活动或营利活动，数额上达到立案标准的，则认定为非法活动型或营利活动型挪用公款罪的既遂；如果无法查明国家工作人员意图将公款用于何种用途，符合数额标准和挪用时间要求的，认定为其他活动型挪用公款罪；上述情形以外的‘挪而未用’行为，由于不符合挪用公款罪的构成要件，因而无罪。第二种观点主张，在难以确定行为人挪用意图的情况下以其他活动型的规定进行定罪处罚，但在确有证据证明行为人挪用单位资金系进行非法活动或者营利活动的意图的情况下，不能排除对挪而未用的行为有按照非法活动型或营利活动型的规定进行定罪处罚的可能。第三种观点声称，“‘挪而未用’行为对社会造成的危害明显小于‘挪而又用’对社会的危害。因此，‘挪而未用’行为按‘挪用公款数额较大，超过3个月未还’的标准处理是符合‘罪责刑相适应’这一刑法基本原则的。” 本书赞同第三种观点，即“挪而未用”的应按照其他活动型挪用公款罪处理。首先，“刑法条文是按照公款用途的风险大小分为三种情形的，而风险大小基本上取决于实际的使用途径。但是，这并不意味着‘使用’行为是挪用公款罪的构成要件要素，相反，使用行为只是确认用途的资料与根据。”其次，即便原本打算挪用公款用于非法活动或营利活动，只要事实上没有用于非法活动和营利活动，公款的风险就比实际用于其他活动还要小。因此，对于“挪而未用”的应按照其他活动型挪用公款罪处理。 有人认为，“挪而此用与挪而彼用反映的主观恶性是存在差别的，此种规定是刑法伦理化的注脚和体现。”本书不赞成这种先将挪用公款罪关于用途的规定定位为反映行为人主观恶性的大小，然后对此规定加以批判的思维方式。理论通说认为，挪用公款罪是侵害公款的占有、使用、收益权的犯罪，行为人没有永久性非法占有公款的目的，因此，公款能否及时归还，即安全性、风险性的大小，无疑是衡量法益侵害程度的重要考量因素。立法者认为，从用于其他活动、营利活动到非法活动，风险通常依次增大，故成立犯罪的门槛也应依次降低。这种根据用途设置犯罪成立条件的规定，具有合理性。 “如果认为使用行为是挪用公款罪的构成要件行为，就必须得出以下两个结论：其一，使用者均成立挪用公款罪的共犯；其二，挪用公款进行非法活动另构成犯罪的，不能实行并罚。”如前所述，本书认为挪用公款罪的实行行为只有“挪”。“用”并非该罪的实行行为，不过是判断公款风险性大小的资料与根据。换句话说，实际的使用行为是超出挪用公款罪构成要件评价范围的因素。因此，挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，应与挪用公款罪数罪并罚。司法实践也持这种立场。有学者对数罪并罚之通说及实务立场提出批评：“挪用公款进行非法活动如走私等是挪用公款行为的定罪事实，在非法活动本身构成其他犯罪时以数罪并罚，则非法活动明显属于‘一个行为两头挑’，违背刑法的‘禁止重复评价’原则；同时，这样的司法解释规定使挪用公款罪与相关犯罪的罪数关系发生了混乱。”本书对此深不以为然。该批评显然是建立在挪用公款罪是复行为犯的基础之上。其实，只要认为该罪的实行行为只有“挪”，就不会得出数罪并罚违反“禁止重复评价”原则的结论。正如，只要认为受贿罪中的“为他人谋取利益”并非受贿罪的实行行为，就难以认为“为他人谋取利益”的行为构成犯罪时与受贿罪数罪并罚，违反了“禁止重复评价”原则。 图片 二、“归个人使用”的理解适用 图片 …… 图片 三、多次挪用的数额计算 图片 1998年4月29日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《挪用解释》）第4条规定，“多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。”该解释不仅未能囊括多次挪用的各种复杂情形，而且导致在所谓“挪新还旧型”挪用公款案件中，只要案发前全部归还，就会得出挪用数额为零因而无罪的荒唐结论。笔者大致赞成将多次挪用分为两种类型：一种是多次挪用中部分或者全部没有归还的“多次挪用未还型”；另一种是每次均以挪出的公款填补前次挪用的空账后使用剩余款项的“挪新还旧型”。 对于“多次挪用未还型”，第一种观点认为，对于挪用进行非法活动或营利活动的，只要将每次挪用公款的数额累积计算即可，而对于挪用进行其他活动的，只能对挪用时间超过三个月的公款数额累积计算，未超过3个月的部分由于不需要进行刑法评价，故不应计算在挪用公款罪的总数额中。第二种观点声称，多次挪用进行不同活动的，如果存在起刑点或重的量刑幅度的情形，数额应当累积计算，并适用对被告人有利的量刑标准；如果多次挪用公款的行为中，有一次挪用公款的行为已经达到起刑点，或者已经达到重的量刑幅度时，对其他挪用公款的数额不必要累积计算，只作为一个量刑情节即可。第三种观点指出，对于多次挪用进行非法活动或营利活动的，都应当以累积数额认定，对于挪用进行其他活动的，累积数额较大，应以累积数额认定，但挪用的时间应按各次挪用的时间计算。 本书基本赞成第三种观点。若用途不同，挪用公款行为不仅构罪条件有别，而且量刑标准有异，故应当根据用途分别累计数额。对于多次挪用进行其他活动的，只能累计挪用时间超过三个月的数额。累计后如果各种用途的数额都没有达到立案标准，“只能根据‘举轻以明重’的原理进行认定。即重行为的数额可以计算在轻行为的数额之中，但轻行为的数额不能计算在重行为的数额之中；三个月之内归还的数额不能计算在‘超过三个月未还’的挪用数额中。”如果某种用途累计数额达到了立案标准，而且按照上述“举轻以明重”原理累积计算的数额也没有达到挪用公款罪情节加重犯的数额标准，则应在基本犯法定刑幅度内从重处罚。如果某种用途累计数额或者根据上述“举轻以明重”原理累计的数额达到了挪用公款罪情节加重犯的数额标准，则应在情节加重犯法定刑幅度内从重处罚。 对于“挪新还旧型”挪用数额的计算，争论更是激烈。第一种观点认为，挪用公款归个人使用，若每次挪用的数额都未达到定罪标准的，则不作为犯罪处理；若有一次超过立案标准的，则挪用公款的时间从挪用数额达到立法标准的那一次开始起算，未超过三个月的不作为犯罪处理；超过三个月的以各次挪用数额最大的那次作为定罪的标准，“归还”可作为从轻量刑情节；挪用公款归个人使用进行营利活动和非法活动的，无论案发时是否已经还完，数额均要累积计算。 第二种观点主张，多次挪用公款进行非法活动或营利活动的，至案发时所挪用的公款已全部归还的，应当按其用于上述活动的公款数额追究刑事责任；如果后次挪用的数额超过前次挪用的数额，如前次挪用公款5万元用于赌博，后来挪用8万元，用其中的5万元归还前次用于赌博的5万元，案发时尚有3万元未还的，对其应以8万元定罪处罚。挪用进行其他活动，数额较大，以后次挪用归还前次挪用的，挪用时间应分别计算，如果案发前所有挪用都超过3个月，或者虽然超过3个月但在案发前已全部归还的，即使累计数额较大，也不应定罪；如果案发时尚有未归还的数额，且已超过3个月，则应以此实际未还的数额认定，达到立案标准的，以挪用公款罪论处。 第三种观点指出，在计算行为人挪用公款的具体数额时，应当把握行为人将公款挪作个人实际使用的具体数额，此数额即为行为人挪用公款的数额。具体计算时，可以将行为人每次挪用公款的数额相加，然后减去用于归还前次挪用公款的数额，则为行为人实际使用的公款的数额。 本书认为，司法解释及上述观点都犯了同样的错误，即把挪出公款后使用、支配、处分公款的行为看做挪用公款罪构成要件所评价的行为。其实，所谓挪新还旧，不过是挪移公款后对公款的使用、支配、处分，不属于挪用公款罪构成要件的评价范畴（只是评价公款风险性大小的资料或根据），这种情形与挪用一段时间后以其他款项填补前次挪用形成的空账没有本质差别（只是还款时间上的不同）。如果前次挪用的是进行非法活动或者营利活动，即便后次挪出后拿出部分款项填补前次挪用形成的空账，也丝毫不能改变前次挪用已经既遂的事实。正如，盗窃犯以本次盗窃的钱款购买同样物品“还上”前次所盗窃的财物，也不能改变前次盗窃行为已经既遂的事实。问题仅在于，如果前次挪用公款是用于其他活动，那么，以后次挪用归还前次挪用的，可能导致前次因及时归还而不符合三个月未还的要件。 总之，本书认为，对于所谓“挪新还旧”，应当按照边挪边还或者只挪不还的普通的多次挪用对待，参照上述“多次挪用未还型”挪用公款进行处理。即根据用途的不同各自累积计算数额，对于因中途归还而导致日常活动型挪用公款未超过三个月的，不计入日常活动型挪用公款的数额。 【判例3】 被告人颜某伙同会计李某于1994年4月至10月间分三次挪用公款5000元、10000元、10000元给唐某从事经营活动，唐某先后于1994年10月、12月和1995年2月三次全部退还给被告单位。检察院将上述三次挪用行为作为挪用公款犯罪起诉。一审法院认为，“三次挪用公款的数额均未达到较大的数额起点数额，且在案发前已全部归还。根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，三次挪用借给唐某的数额不应累计为挪用数额。”二审法院维持原判。 本书认为，上述判决存在疑问，三次挪用的数额应当累计计算。如前所述，《挪用公款解释》系错误解释法律，应当予以废止。法院判决的依据应是刑法，而非司法解释。更何况，《挪用公款解释》也只是认为“多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算”，而没有规定，多次挪用案发前归还的不应累计数额，不构成犯罪。 【判例4】 被告人陈某任镇政府民政办出纳，在2008年6月至8月间，先后六次私自从其保管的民政专项资金中共计挪用235000元给被告人赵某作为生意上的周转资金使用，立案前二被告人已将所挪用的款项全部归还。前后挪用时间加起来只有41天，不到3个月。一、二审法院认为，被告人陈某挪用公款235000元，构成挪用公款罪。 本书认为，上述判决是正确的。因为挪用进行营利活动，没有挪用时间的要求，故多次挪用的，即便在案发前已经归还，也应累计计算挪用数额。 图片 图片 五、犯罪形态的确定及追诉时效的起算 图片 从结果的发生与犯罪的终了之间的关系，可以将犯罪分为即成犯、状态犯与继续犯三种形态。所谓即成犯，是指一旦发生法益侵害结果，犯罪便同时终了，法益也随之消灭，如故意杀人罪。状态犯，是指一旦发生法益侵害结果，犯罪便同时终了，但法益受侵害的状态仍在持续，如盗窃罪。继续犯，是指不仅法益侵害状态在持续，而且行为的构成要件符合性也在持续，如非法拘禁罪。上述犯罪形态区分的意义在于，在即成犯和状态犯的场合，犯罪既遂之后没有共犯成立的余地，只可能成立赃物犯罪之类的犯罪，如事后帮助转移赃物，不成立盗窃罪的共犯，而是成立掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪；追诉时效从犯罪成立之日起计算，如故意杀人罪、盗窃罪的追诉时效是从杀人行为或盗窃行为完成之日起开始计算。而在继续犯的场合，由于构成要件符合性在持续，故他人中途参与进来有成立共犯的余地，而且追诉时效从结束法益侵害状态之日起开始计算。例如，在非法拘禁他人之后，只要没有释放被害人，他人就有参与进来成立非法拘禁罪共犯的可能，追诉时效也是从释放被害人或者被解救之日起，而不是从开始拘禁之日起计算。 关于挪用公款罪、挪用资金罪的犯罪形态，有继续犯肯定说与继续犯否定说的争论。若主张挪用公款罪是继续犯，就应认为该罪追诉时效从归还公款之日起计算，反之，会主张挪用公款罪的追诉期限从犯罪成立之日而非归还之日起计算。司法解释关于挪用公款罪的犯罪形态，似乎持即成犯或者状态犯而非继续犯的立场。2003年9月22日最高人民法院《关于挪用公款犯罪如何计算追诉期限问题的批复》指出，“根据刑法第八十九条、第三百八十四条的规定，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，犯罪的追诉期限从挪用行为实施完毕之日起计算；挪用公款数额较大、超过三个月未还的，犯罪的追诉期限从挪用公款罪成立之日起计算。挪用公款行为有连续状态的，犯罪的追诉期限应当从最后一次挪用行为实施完毕之日或者犯罪成立之日起计算。” 为与贪污罪追诉期限的起算相平衡，将挪用公款罪看做状态犯，追诉期限从挪用行为完成或者挪用公款罪犯罪成立之日起计算较为合适。相反，若将挪用公款罪看做继续犯，则会导致挪用公款行为人比贪污公款的行为人承受更严厉的刑罚后果。所以，本书部分赞成司法解释的立场。司法解释的疑问是，本来其他活动型挪用公款罪比非法活动型及营利活动型违法性轻，但若认为从犯罪成立之日，即挪用公款超过三个月才开始起算追诉期限，反而导致被告人将承受与非法活动型及营利活动型相比更为不利的刑罚后果。故而，关于刑法第89条追诉期限计算规定中的“犯罪之日”，“应是指犯罪成立之日，即行为符合犯罪构成之日”之通说立场，值得反思。 德国刑法第78条a关于时效的开始，明文规定：“一旦行为结束，时效即开始计算。如果其后才发生属于犯罪构成的结果的，则自其发生时才开始计算。”我国台湾地区“刑法”第80条第2项规定，追诉时效期间自犯罪成立之日起计算。犯罪行为有继续之状态者，自行为终了之日起计算。台湾权威学者林山田教授指出，“行为犯应以行为完成之日，为犯罪成立之日。结果犯则因以结果的发生为必要，始成立既遂，故结果犯的未遂犯固以行为完成之日，为犯罪成立之日，但结果犯的既遂犯，则应以结果发生之日，为犯罪成立之日。” 本书认为，由于挪用公款罪的本质是将公款非法置于自己的控制支配下，故应属于行为犯。对于其他活动型挪用公款罪而言，“超过三个月未还”固然是成立犯罪的条件，但这种规定是为了限制处罚范围，因而相当于国外刑法理论中的所谓客观处罚条件。若以其属于犯罪成立条件为由，追诉期限就应从挪用三个月之后才开始计算，反而对被告人不利。因此，为与非法活动型及营利活动型相协调，包括其他活动型在内的挪用公款罪，均应以挪用行为完成，即将公款非法置于自己的控制支配下为“犯罪之日”而开始计算追诉期限。

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