[第869号] 　　　　　　　刘晓鹏、罗永全贩卖毒品案——如何把握非法言词证据的认定标准与排除程序 一、基本案情   被告人刘晓鹏，男，1975年2月23日出生，农民。2012年11月30日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。     被告人罗永全，男，1971年2月8日出生，农民。2012年10月26日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。     重庆市人民检察院第二分院以被告人刘晓鹏、罗永全犯贩卖毒品罪，向重庆市第二中级人民法院提起公诉。     被告人刘晓鹏辩解，本案系罗永全出资购买毒品，其受罗永全委托代为联系、验货、运送毒资人民币（以下币种同）279 000元；其挎包内的毒品是用于自己吸食，并非用于贩卖。刘晓鹏在庭审中还提出，其归案后被公安人员连续讯问五天五夜，直至昏睡，公安人员将其拍醒后在讯问笔录上签字，其在侦查阶段的有罪供述内容不真实。     刘晓鹏的辩护人基于以下理由请求对刘晓鹏减轻处罚：刘晓鹏参与贩卖毒品的数量应当认定为464. 84克，其他毒品系其个人吸食，不应计入贩卖数量；刘晓鹏为罗永全联系购买毒品并验货，在共同犯罪中应当认定为从犯；本案系犯罪未遂，毒品含量低，且有特情介入，毒品不可能流入社会造成危害。     被告人罗永全对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议，请求从轻处罚。     罗永全的辩护人基于以下理由请求对其罗永全减轻处罚：本案属于犯罪未遂；罗永全在共同犯罪中起次要作用，系从犯；罗永全归案后认罪态度较好。重庆市第二中级人民法院经审理查明：2012年9月中旬，被告人刘晓鹏、罗永全电话联系他人购买麻古，拟出售给熊进全等人牟利。9月20日上午，刘晓鹏、罗永全先后驾驶渝FH9227宝马轿车、渝FD2666马自达轿车赶到重庆市梁平县城北乡高都村气矿增压站附近，交付毒资89 800元后收到5 000粒麻古。，罗永全携带麻古离开时被公安人员抓获，刘晓鹏等人见状逃离。公安人员在罗永全驾驶的渝FD2666马自达轿车内查获麻古5 000粒净重464. 84克、直板TELSDA手机、直板2012旗舰版CHANCHONG手机、直板GNET手机各一部。公安人员又在现场查获一包麻古净重1 114. 46克（约12 000粒）、现金89 800元以及刘晓鹏遗弃的iPhone手机一部、深棕色男式单肩挎包一个。从该挎包内查获麻古净重4. 51克、冰毒净重0.37克、现金3 400元、渝FH9227车辆证件、刘晓鹏的驾驶证等物。经鉴定，查获的1  114. 46克麻古、464. 84克麻古、4.51克麻古中均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分；查获的0. 37克冰毒中检出甲基苯丙胺成分。10月25日，公安人员将刘晓鹏抓获归案。     重庆市第二中级人民法院认为，被告人刘晓鹏贩卖甲基苯丙胺469. 72克，被告人罗永全贩卖甲基苯丙胺464. 84克，其行为均构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的事实及罪名成立。但是，公诉机关出示的刘晓鹏在侦查阶段的有罪供述及录音录像资料不能作为定案根据。经查，刘晓鹏的辩解不能得到其他证据印证。刘晓鹏、罗永全为出售而购买麻古5 000粒计464. 84克，并支付毒资89 800元，应当以犯罪既遂论处。根据现有证据，刘晓鹏、罗永全系共同参与毒品交易活动，二人在共同犯罪中的地位及作用相当，不宜划分主、从犯。关于刘晓鹏当庭提出系罗永全出资购买毒品，其受罗委托代为联系、验货、运送毒资279 000元的辩解以及二被告人的辩护人均提出本案属于犯罪未遂、二被告人均系从犯的辩护意见不能成立。刘晓鹏伙同罗永全购买麻古5 000粒欲出售给熊进全，因此其挎包内查获的毒品应当计入犯罪数量。同时，无证据证实本案存在特情引诱的情节，故关刘晓鹏提出现场挎包内的少量毒品系用于吸食，不应计入贩卖数量及其辩护人提出本案存在特情引诱的意见不予采纳。此外，查获的5 000粒麻古甲基苯丙胺含量为9. 6%，量刑时可以酌情从轻处罚。被告人罗永全妇案后能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第二十五条第乏款、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第五十五条第一款、第六十四条之规定，重庆市第二中级人民法院判决如下：     1．被告人刘晓鹏犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；     2．被告人罗永全犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产六万元；     3．查获的麻古1  583. 81克、冰毒0.37克及扣押在案的渝FH9227宝马轿车一辆、渝FD2666马自达轿车一辆、现金93 200元、直板iPhone手机、直板TELSDA手机、直板2012旗舰版CHANCHONG手机、直板GNET手机各一部予以没收。     宣判后，二被告人未提出上诉，公诉机关亦未提出抗诉，现该判决已发生法律效力。 二、主要问题 1．庭审中如何开展证据收集合法性的调查程序？ 三、裁判理由    （一）庭审中证据收集合性的调查程序的开展    1．法庭首先审查了刘晓鹏在侦查阶段的全部供述。经查，刘晓鹏归案后在侦查阶段共有六次供述，第一、二次未供认贩卖毒品的行为，第三次供述最详细。在该次供述中，刘晓鹏供认与上家秦锦华联系购买24 000粒麻古，自己先前往与秦锦华交易，中途安排妻子李某筹集毒资交给罗永全，指使罗永全送来毒资89 800元并拿走5 000粒麻古出售给下家熊进全，见罗永全被抓捕即逃离现场。刘晓鹏在第四、五、六次供述时推翻原有供述，辩称未参与贩卖毒品。开庭审理中，刘晓鹏供认参与本案毒品交易，辩解系罗永全出资购买毒品出售，自己代为介绍、验货，受罗永全指使交给上家毒资279 000元。     2．法庭重点审查了刘晓鹏第三次供述的背景情况。该份供述时间起于2012年10月28日21时7分，止于同日23时26分；讯问地点在重庆市梁平县看守所三楼。经实地察看，该讯问地点并非正式讯问室，中间没有隔离设施。同时，刘晓鹏的提讯证记载，刘晓鹏于2012年10月26日17时被押解出看守所，于同年10月29日3时还押，持续时间为两天三夜58小时（中途没有送回看守所关押监室），而刘晓鹏第三份供述正是形成于这段时间。     3．法庭审查了刘晓鹏第三份供述的同步录音录像。经查，该份供述中注明了对该次讯问进行同步录音录像，但笔录记载讯问时长2小时19分，而同步录音录像资料仅持续12分10秒。法庭播放了该录音录像，发现录音录像的内容仅为侦查人员向刘晓鹏宣读讯问笔录，不能反映讯问过程。并且，录像中反映刘晓鹏有一定疲倦表情。该录音录像并不能印证刘晓鹏有罪供述收集的合法性。     4．法庭审查了检察机关提交的证明取证合法性的材料。侦查机关作出书面说明，称讯问期间给刘晓鹏留有足够休息时间，没有刑讯逼供等非法行为。因录音录像设备只能录制十多分钟，因此未能全程录音录像。除此之外，公诉机关未再提请法庭通知相关侦查人员出庭作证，也未提交其他证明材料。而根据《解释》第一百零一条第二款的规定，公诉人提交的取证过程合法的说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据。     法庭经过全面、综合审查，认为本案中证明刘晓鹏在侦查阶段有罪供述系合法收集的证据并未达到“确实、充分”的证明标准，依法将之认定为“不能排除存在以非法方法收集证据情形”，从而将刘晓鹏在侦查阶段的第三份供述认定为非法证据，并依法予以排除，不作为本案的定案根据。法庭当庭宣布上述决定后，控辩双方均未提出异议。     法庭依法排除刘晓鹏在侦查阶段的有罪供述后，根据庭审质证确认的其他在案证据，包括查获的毒品，毒资，毒品上、下家的供述，刘晓鹏之妻李某的证言，同案被告人罗永全的供述以及刘晓鹏在庭审中的供述，认定刘晓鹏贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，且刘晓鹏在共同犯罪中系主犯。     综上，法庭在庭审中根据刘晓鹏的申请启动了证据合法性的调查程序，虽然并无证据明确证实刘晓鹏遭到刑讯逼供，公安机关也出具了情况说明证明取证的合法性，但法庭从讯问的持续时间长、讯问的地点不规范、录音录像不同步等方面人手审查，认定刘晓鹏在侦查阶段的有罪供述属于“不能排除存在以非法方法收集证据情形”，并依法对该证据予以排除。在此基础上，法庭根据在案其他证据认定案件事实，既充分保障了被告人的权利，又有力维护了审判的公正、公平，彰显了司法的严肃性。

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