案情：张某，A区某派出所副所长。2018年1月初，张某在朋友饭局上与某运输公司总裁李某相识。席间，李某得知张某曾在A区交巡警支队担任副支队长，询问李某是否认识A区交巡警支队现任支队长王某。张某谎称和王某相熟，李某遂提出希望张某找王某帮忙处理公司货车年审问题，张某应允。几天后，李某到张某办公室，将一个装有3万元现金的信封送给张某。事后，张某将3万元用于偿还个人债务，告知李某事情未办成，3万元暂时无法归还，李某遂向A区监察委员会举报。 　　分歧意见：本案张某的行为该如何定性，存在两种不同意见： 　　第一种意见认为，张某的行为构成诈骗罪。张某本身不具备相关职权，在不认识国家工作人员王某的情况下，作出虚假承诺，虚构可以通过联系王某给行贿人李某谋取利益的事实，骗取李某财物，应认定为诈骗行为。 　　第二种意见认为，张某的行为构成受贿罪。李某基于张某真实的职权地位形成的便利条件，以行贿目的提出“斡旋”请求，张某向请托人作出“斡旋”行为承诺，且张某具有利用职务便利实现“斡旋”的现实可能性，故张某的行为已经侵犯了职务行为的不可收买性，其承诺内容虽然虚假，但不影响其构成斡旋受贿犯罪。 　　评析意见：笔者赞同第二种意见，具体理由如下： 　　首先，张某的“斡旋”承诺使行贿人产生信任，系利用了职权和地位形成的便利条件，侵犯了职务行为的不可收买性。受贿罪的保护法益是国家工作人员职务行为的不可收买性，按照刑法第385条“利用职务上的便利”和第388条“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的规则，职务行为的不可收买性，既包括国家工作人员本人职务范围内的权力不可收买，也包括本人利用职权或者地位可以对其他国家工作人员所产生的影响力的不可收买性。本案中，李某明确知道张某本人没有处理公司货车年审问题的权力，但相信张某的“斡旋”承诺，显然是基于张某现任A区某派出所副所长、曾在A区交巡警支队担任副支队长的职务，相信张某可以通过与区交巡警支队现任支队长的关系办好请托事项。同时，张某在李某提出请托事项时，必然知道李某希望自己利用职务上的便利条件，通过王某办成请托事项。因此，张某作出“斡旋”承诺，系利用了本人的职务便利，李某向张某送3万元钱，看中的也是张某的职务对王某可能产生的影响，这种交易无疑侵犯了职务行为的不可收买性。 　　其次，张某承诺“斡旋”的对象未超出其利用职权或地位可以实施“斡旋”行为的范围，行贿人没有产生错误认识。斡旋受贿中的贿赂，是指斡旋行为的对价，而不是其他国家工作人员职务行为的对价，张某虽然虚构了认识“斡旋”对象的事实，但是否使行贿人产生错误认识，要区分具体情况。如果张某虚构斡旋“对象”大大超过其职权和地位可以接触和影响的范围，如虚构斡旋“对象”是市公安局局长、市领导等，要使行贿人相信其斡旋能力，必然虚构所谓“特殊关系”等内容，此时真正使行贿人陷入“权钱交易”错误认识的，不是张某利用职权和地位形成的便利条件可以实施的斡旋行为，而是与其他国家工作人员的“特殊关系”等其他虚构事实，与其本人的职权和地位关联性并不大，此行为应当认定为诈骗。而本案中张某虚构的斡旋“对象”王某，是张某的职权和地位所能影响的，行贿人也是基于张某职权和地位所形成便利条件而产生“权钱交易”的期待，并没有陷入错误认识。 　　最后，张某“承诺”实施“斡旋”行为，即可认定“为他人谋取利益”，是否真正实施不影响定性。依据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，只要具有承诺、实施和实现三个阶段的行为之一，就具备了为他人谋取利益的要件。本案中，张某应允行贿人李某提出希望其找王某帮忙处理公司货车年审问题，并收受李某3万元行贿款，其意思表示和实际行为相结合，足以认定张某承诺实施“斡旋”行为。至于张某是否真实实施承诺的行为，并不影响对张某“斡旋”受贿性质的认定。 来源：《检察日报》 作者：汤霁（重庆市江北区人民检察院）、洪淞（重庆市江北区监察委员会）

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