(第1094号)               沈鹏、朱鑫波掩饰、隐瞒犯罪所得案——掩饰、隐瞒犯罪所得罪罪行较轻又具有自首情节的可适用缓刑                                    杜军燕 一、基本案情     被告人沈鹏，男，1992年12月30日出生。2012年1月10日被逮捕。     被告人朱鑫波，男，1990年10月3日出生。2012年3月7日被逮捕。     湖南省慈利县人民检察院以被告人沈鹏、朱鑫波犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，向慈利县人民法院提起公诉。     慈利县人民法院经审理查明：     1. 2011年8月9日21时许，同案犯朱震峰(已判刑)在慈利县溪口镇狮子凹，采用T字起套开点火开关的手段，将被害人朱超的一辆价值人民币4 790元的红色隆鑫牌男式摩托车盗走，后以人民币1 000元的价格将该车销赃给被告人沈鹏，沈鹏又以人民币2 400元转卖他人。     2. 2011年10月2日，同案犯朱震峰在慈利县大世界幼儿园楼梯口，采取T字起套开点火开关的手段，将被害人唐光荣的一辆价值人民币2 990元的蓝色豪爵男式摩托车盗走，后通过被告人沈鹏介绍以人民币1 350元卖给他人。     3. 2011年10月10日晚，同案犯朱震峰在慈利县零阳镇环城南路“邦伟门业”门前，采取T字起套开点火开关的手段，将被害人李国平的一辆价值人民币2 200元的红色南雅男式摩托车盗走，后通过被告人朱鑫波介绍以人民币1 080元卖给他人。     4. 2011年10月13．日15时许，同案犯朱震峰在慈利县明珠佳缘小区售楼部旁边巷子里，采取T字起套开点火开关的手段，将被害人向华东的一辆价值人民币4 320元的黑色宗申比亚乔125型男式摩托车盗走，后以人民币1 350元将摩托车销赃给被告人沈鹏，沈鹏以人民币2 050元卖给他人。     5. 2011年1 1月上旬的一天下午，同案犯朱震峰在慈利县零阳镇百家园小区，采取T字起套开点火开关的手段，将被害人戴名辉的一辆价值人民币2 950元的红色豪爵牌男式摩托车盗走，后通过被告人朱鑫波介绍以人民币1 250元卖给他人。     6. 2011年11月14日13时许，同案犯朱震峰在慈利县老皮鞋厂院内，采取T字起套开点火开关的手段，将被害人瞿九晴的一辆价值人民币4 650元的红色宗申比亚乔牌男式摩托车盗走，后通过被告人朱鑫波介绍以人民币1 200元转卖他人。     7. 2011年12月7日上午，同案犯朱震峰在慈利县零阳镇双岗居委会铁路桥下，采取T字起套开点火开关的手段，将被害人朱允亮的一辆价值人民币4 330元的红色圣火神型男式摩托车盗走，后通过被告人沈鹏以人民币1 480元的价格卖给他人。     综上，被告人沈鹏四次收购或者介绍他人收购所盗摩托车，价值共计人民币16 430元；被告人朱鑫波三次介绍他人收购所盗摩托车，价值共计人民币9 800元。2011年12月29日，沈鹏主动到张家界市永定区公安局官黎坪派出所投案，并如实供述了自己的犯罪事实。朱鑫波被抓获后能如实供述自己的犯罪事实。案发后上述被盗摩托车均已被追回并返还被害人。     慈利县人民法院认为，被告人沈鹏、朱鑫波收购或者介绍他人收购明知是盗窃的摩托车，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人沈鹏主动投案，如实供述犯罪事实，具有自首情节，依法可以从轻处罚；被告人朱鑫波能如实供述犯罪事实，可依法从轻处罚。根据被告人沈鹏、朱鑫波的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑对居住地社区无重大不良影响，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：      1．被告人沈鹏犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。     2．被告人朱鑫波犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元。     一审宣判后，被告人沈鹏、朱鑫波均未提起上诉，检察机关没有抗诉，判决已发生法律效力。 二、主要问题 如何掌握掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的从轻处罚条件？     三、裁判理由     本案审理中，对被告人沈鹏、朱鑫波的行为定性没有争议，但在量刑时能否适用缓刑，则有两种意见：     一种意见认为，被告人沈鹏、朱鑫波明知是赃物而介绍买卖和收购，该行为帮助盗窃行为人实现了获利目的，并妨害到司法机关的正常追诉活动，侵害了双重法益，应从严打击。被告人虽有自首及帮助追缴赃物行为，但不能适用缓刑。     另一种意见认为，掩饰、隐瞒犯罪所得的行为危害性小于上游犯罪，其刑期不能高于上游犯罪。沈鹏具有自首情节、朱鑫波归案后如实供述，主观恶性相对较小；公安机关根据被告人的供述追回被盗车辆返还被害人，被犯罪破坏的社会关系得以修复，适用缓刑不致再危害社会，故可以适用缓刑。     我们同意第二种意见，被告人沈鹏、朱鑫波掩饰、隐瞒犯罪所得的行为社会危害性不大，二人具有自首或坦白情节，公安机关根据二人供述追回赃物，依法可从轻处罚。     掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，是指明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或以其他方法掩饰、隐瞒的行为。该罪以上游犯罪的犯罪所得及其收益为犯罪对象，上游犯罪是原生罪，本罪系派生罪，只有在上游犯罪成立的前提下才能讨论本罪的定罪量刑问题。从刑法评价角度来讲，上游犯罪是打击重点，打击下游犯罪的主要目的是切断上游犯罪的后续延伸，扫除司法追诉的障碍，以便及时有效地惩治上游犯罪，故在行为的社会危害性和行为人的主观恶性方面，下游犯罪均要小于上游犯罪，通常下游犯罪的刑期不能高于上游犯罪。另外，因上下游犯罪间具有事实状态上密切相关的联系，下游犯罪人通常不仅明知处理的对象系犯罪所得，而且还可能掌握上游犯罪人的犯罪过程，故从刑事政策角度来讲，对于主动自首、立功的下游犯罪人予以从轻处罚，有利于分化瓦解其与上游犯罪人形成的攻守联盟，从而获取重要证据，实现打击上游犯罪的目的，并能有效节约司法资源，降低诉讼成本，提高诉讼效率。     《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)基于刑法的谦抑性要求和实现有效追诉的目的，对于本罪的从宽处罚条件作出明确规定。《解释》第二条第一款规定：“掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为符合本解释第一条的规定，认罪、悔罪并退赃、退赔，且具有下列情形之一的，可以认定为犯罪情节轻微，免予刑事处罚：(一)具有法定从宽处罚情节的；(二)为近亲属掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，且系初犯、偶犯的；(三)有其他情节轻微情形的。”根据上述规定，对掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益行为适用免予刑事处罚必须同时具备两个条件：第一个条件是“行为人认罪、悔罪并退赃、退赔”，反映出行为人主观恶性较小，事后恢复性措施到位，挽回了被害人的损失，基本修复了被上游犯罪破坏的社会关系。第二个条件规定了三种情形，具体到本案就是具有法定从宽处罚情节，包括自首、立功、未成年人犯罪、犯罪中止、犯罪未遂、从犯等。当然，适用免予刑事处罚，只能针对本罪情节一般的行为，对于情节严重的行为，一般情况下不宜适用。     就本案而言，被告人沈鹏、朱鑫波明知是犯罪所得的赃物摩托车而予以介绍买卖和收购，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。沈鹏实施4起犯罪，涉案金额为16 430元，朱鑫波实施3起犯罪，涉案金额为9 800元，二人的罪行均属于本罪情节一般的行为。案发后，二人或积极主动投案，如实供述犯罪行为，构成自首；或被抓获后如实供述犯罪行为，构成坦白，均具有法定从轻处罚情节。二人在如实供述自己犯罪事实的同时，对于证实同案犯朱震峰的盗窃行为也有一定作用；此外，根据二人的供述，公安机关才能顺利将赃物追回并返还被害人，减少了被害人的损失。依据《解释》第二条第一款第一项的规定，对二人免予刑事处罚是完全可以的。尽管本案审判时《解释》尚未出台，但原审法院对二被告人判处缓刑的考虑与《解释》上述规定的出发点是一致的。     综上，在《解释》出台前，湖南省慈利县人民法院认定被告人沈鹏、朱鑫波的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，并对二人判处缓刑是适当的。

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