(第1147号)                吴六徕受贿案——以欺骗方式让行贿人主动交付财物的，应认定为索贿 一、基本案情归纳 2006年至2013年期间，被告人吴某担任湖南省高速公路管理局养护工程公司副经理、湖南省洞新高速公路建设开发有限公司经理期间，其公司股东徐某某多次找吴某，要求承接高速所需钢绞线全部供应业务。吴某虚构为了让徐某某顺利承接到业务，需要给“领导的朋友”100万好处费，让“领导的朋友”退出竞争。后徐某某给了吴某100万元。 二、主要问题争议 一种意见认为，不能认为是索贿。另外一种意见认为，吴某虚构“领导的朋友”介入的事实向徐某某施压，徐某某愿意支付好处费100万作为补偿，吴某构成索贿。 三、裁判理由（构成索贿） 索贿即索取贿赂，只要行为人主动向他人索要财物，即属于“索取他人财物”，“索贿”是刑法对“索取他人财物”的简单表述，是否构成索贿的关键是看行为人是否主动要求对方交付财物作为对价。本案中，吴某虽然表面上并没有直接向徐某某索要财物，但吴某虚构的事实已经向徐某某传递出明确的信号，如果徐某某不付出一定代价是不可能顺利承揽业务的，客观上徐某某也没有选择余地。另外，吴某和徐某某沟通的过程符合索贿犯罪中受贿人积极地主导权钱交易进程，而行贿人比较被动地按照受贿人的要求给付财物的特点。吴某使用欺骗的手段，改变不了索贿的实质。 有观点认为吴某采取虚构事实的方式，也符合诈骗罪的构成。但总体而言，吴某是利用了职务上的便利，徐某某也是基于对吴某职权的信任交付财物的，因此认定索贿更为准确。 撰稿人：陈健（湖南省高院），审编：马岩（最高法刑五庭） 一、基本案情     被告人吴六徕，男，1962年6月28日出生。因涉嫌犯受贿罪于2013年6月24日被逮捕。     湖南省岳阳市人民检察院以被告人吴六徕犯受贿罪向岳阳市中级人民法院提起公诉。     湖南省岳阳市中级人民法院经公开审理查明：2006年至2013年3月，被告人吴六徕在担任湖南省高速公路管理局养护工程公司副经理、湖南省郴州至宁远高速公路筹备组组长、湖南省郴宁高速公路建设开发有限公司总监、湖南省洞口至新宁高速公路筹备组组长和湖南省洞新高速公路建设开发有限公司（以下简称洞新公司）经理期间，利用职务之便，在耒宜高速维护业务，郴宁高速公路、洞新高速公路的土建工程、监理、路面工程、材料供应及驻地建设等业务的招投标，以及工程质量监督、工程管理、工程款支付等方面为他人谋取利益，单独或伙同其情妇赵某某（另案处理）、其妻成某某共同收受其他单位和个人财物。吴六徕收受财物共计折合人民币（以下币种同）1 223. 078 9万元。其中，2010年下半年，吴六徕担任洞新公司经理期间，某公司股东徐某某多次找到吴六徕，要求承接某高速所需钢绞线全部供应业务。吴六徕原计划安排赵某某承接该业务，便以“让领导的朋友退出”为由，要徐某某给予“领导的朋友”好处费100万元，徐某某表示同意。之后，吴六徕利用职权，决定由徐某某以三家公司的名义承接总额7 000余万元的钢绞线供应业务。2010年9月底，徐某某按约定联系吴六徕交付100万元好处费。吴六徕带徐某某与赵某某的弟弟见面，谎称赵某某的弟弟系领导的朋友。赵某某的弟弟收到徐某某所送的100万元后将该笔钱款转交 给赵某某。     （其他犯罪事实略）     湖南省岳阳市中级人民法院认为，被告人吴六徕身为国家工作人员，利用职务之便，单独或伙同他人非法收受、索取他人财物共计折合人民币1 223. 078 9万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，且数额特别巨大。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第一项、第二款，第六十七条第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第六十一条，第五十七条第一款，第五十九条之规定，于 2014年6月15日以被告人吴六徕犯受贿罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。     一审宣判后，被告人吴六徕以其未向徐某某索贿等为由提出上诉。其辩护人亦提出吴六徕不具有索贿情节的意见。     湖南省高级人民法院经二审审理认为，被告人吴六徕作为国家工作人员，在收受徐某某100万元贿赂过程中，虽然徐某某首先提出愿意出钱让“竞争对手”退出竞争，但实际上吴六徕所说的竞争对手系其情妇赵某某联系的单位。为获取非法利益，吴六徕假称领导朋友要介入钢绞线业务并以此为由收受徐某某100万元作为“领导朋友”退出竞争的对价，还安排赵某某的弟弟冒充领导朋友，最终使赵某某实际收受贿款。吴六徕并非单纯利用职务便利为他人谋取利益，而是通过虚构事实、隐瞒真相向行贿人索取财物，其情节比单纯的受贿更加严重。一审法院就该笔犯罪事实认定吴六徕构成索贿并无不妥。吴六徕及其辩护人所提相关意见不成立。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，于2015年7月13日裁定驳回上诉，维持原判。     二、主要问题     以欺骗方式主动让行贿人交付财物的，如何定性？     三、裁判理由 本案中，被告人吴六徕多次收受他人财物，利用职务便利为行贿人谋利，其行为构成受贿罪，对此并无异议。但对其以欺骗方式收受徐某某100万元的行为是否构成索贿，审理过程中存在不同意见：一种意见认为，徐某某为顺利承揽工程，在得知有“领导的朋友”介入后主动向吴六徕提出给予对方好处费，以换取对方退出竞争，不能认定吴六徕索贿。另一种意见认为，吴六徕得知徐某某有意承揽工程后，通过虚构有“领导的朋友”介入的事实给徐某某施加压力，在徐某某表示愿意支付好处费后即提出100万元的补偿要求，最终通过赵某某等人收取该笔贿款，构成索贿，应酌情从重处罚。 我们同意第二种意见，具体分析如下：     首先，必须准确把握“索贿…‘索取他人财物”的含义。根据刑法第三百八十五条第一款的规定，受贿罪的行为方式分为“索取他人财物”和“非法收受他人财物”两种，刑法第三百八十六条又规定“索贿的从重处罚”。“索贿”即是指“索取他人财物”。刑法及相关司法解释未对“索贿”或“索取他人财物”的含义作出规定，在司法实践中可以按照上述用语的通常含义来认定索贿。依据《现代汉语词典》（第5版）的解释，索取即“向人要（钱或东西）”，索贿即“索取贿赂”。可见，只要行为人主动向他人索要财物，即属于“索取他人财物”，“索贿”只是刑法对“索取他人财物”的简便表述，二者含义相同。因此，认定行为人是否构成索贿关键看其是否主动要求对方交付财物作为对价。本案中，被告人吴六徕表面上似乎并未直接向行贿人徐某某索要财物，而是以要给“领导的朋友”好处费为由主动要求徐某某交付财物给第三人。这一行为能否认定为索贿？我们认为，吴六徕虽然采取欺骗手段使徐某某相信确有“领导的朋友”介入并“自愿”向“领导的朋友”支付好处费，但吴六徕在徐某某“自愿”交付之前已向其传递出明确的信号，即徐某某不付出一定代价不可能顺利承揽业务，徐某某面对这种情况并无多少选择余地。在徐某某表示愿意给对方好处费后，吴六徕立即提出100万元的数额要求。该起受贿事实中，吴六徕与徐某某的沟通过程符合索贿犯罪中受贿人积极地主导权钱交易进程，而行贿人比较被动地按照受贿人的要求给付财物的特点，犯罪情节较一般的被动接受贿赂的受贿犯罪更为恶劣，理应认定为索贿并酌情从重处罚。至于吴六徕使用的欺骗手段，并不改变其主动向徐某某索要巨额贿赂的实质。     其次，对索贿行为必须结合行为人利用职务上的便利实施犯罪的背景准确定性。有观点认为，被告人吴六徕虚构事实、隐瞒真相促使徐某某交付财物的行为符合诈骗罪的犯罪构成。我们认为，单纯地看该起事实，形式上似乎也符合诈骗罪的犯罪构成，但吴六徕实施上述行为时充分利用了职务上的便利，徐某某也是基于对吴六徕职权的信任交付财物，后在吴六徕的帮助下承接了相关业务。徐某某虽误以为其所送财物交给了“领导的朋友”，但其对送出财物以满足吴六徕的要求，进而借助吴的权力谋取利益有清晰的认识，其关注的重点不在于何人收取贿赂，而在于能否用贿赂换取利益，事实上徐某某也确实通过行贿获得了巨额利益。因此，以索贿而不是诈骗来评价吴六徕在本起事实中的行为性质更为准确。     综上，以虚构事实、隐瞒真相的方式向行贿人施加压力进而索要财物，并利用职务上的便利为行贿人谋取利益的行为，属于索贿。一、二审认定被告人吴六徕的本起事实属于索贿是正确的。

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