(第1104号)               奥姆托绍等四人掩饰、隐瞒犯罪所得案——上游犯罪认定与掩饰、隐瞒犯罪所得罪认定的关系        余剑林    哲骏                   奥姆托绍等四人掩饰、隐瞒犯罪所得案 一、基本案情     被告人奥梭福沃·奥姆托绍·奥古斯丁（以下简称奥姆托绍），尼日利亚联邦共和国国籍，男，1979年7月10日出生。2012年2月3日被逮捕。     被告人阿德迪兰·奥鲁瓦费米·鲁本(以下简称鲁本)，尼日利亚联邦共和国国籍，男，1977年12月12日出生。2012年2月3日被逮捕。     被告人阿布杜萨兰姆·阿布贝卡尔·阿登尼叶（以下简称阿布贝卡尔），尼日利亚联邦共和国国籍，男，1987年6月7日出生。2012年2月3日被逮捕。 被告人阿德谢奥陆·弗朗西斯·奥姆通德（以下简称弗朗西斯），尼日利亚联邦共和国国籍，男，1982年6月30日出生。2012年3月8日被逮捕。  上海市人民检察院第一分院以被告人奥姆托绍等四人犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，向上海市第一中级人民法院提起公诉。     被告人奥姆托绍等四人均当庭辩称不知道涉案钱款来源是非法的。     上海市第一中级人民法院经审理查明：     1. 2011年8月至11月，被告人奥姆托绍纠集并伙同被告人鲁本、弗朗西斯和阿布贝卡尔，使用伪造的尼日利亚、塞拉利昂等国护照在本市的中国银行非法开设账户，先后协助他人收存了美国、埃及、巴拿马等8家境外公司被骗货款309 986. 24美元（折合人民币1 969 927. 14元），并通过提现、汇款帮助转移了其中的158 565. 53美元（折合人民币1 009 489. 48元）。     2. 2011年11月19日，被告人阿布贝卡尔还受他人指使，持伪造的尼日利亚护照在本市的中国银行非法开设账户，并协助他人收存了香港地区某公司被骗货款49 950. 83美元（折合人民币315 474. 46元）。同年12月29日下午，阿布贝卡尔在中国银行梅陇支行提取上述钱款时，被公安机关抓获。     上海市第一中级人民法院认为，被告人奥姆托绍、鲁本、阿布贝卡尔、弗朗西斯使用伪造的护照开户，协助他人收存和转移犯罪所得，并从中获取非法利益，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且系情节严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。四名被告人系共同犯罪，被告人奥姆托绍在共同犯罪中起纠集、指挥和为主实施犯罪行为的作用，应认定为主犯；被告人鲁本、阿布贝卡尔、弗朗西斯均系受奥姆托绍纠集、指使，具体实施了使用伪造护照开户、转移犯罪所得的犯罪行为，应认定为共同犯罪的从犯。综合各被告人在共同犯罪中的具体行为及地位、作用，决定对被告人鲁本予以从轻处罚，对被告人阿布贝卡尔和弗朗西斯减轻处罚。依照刑法第三百一十二条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六条第一款，第三十五条，第六十四条之规定，判决如下：     1．被告人奥梭福沃·奥姆托绍-奥古斯丁犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元及驱逐出境；     2．被告人阿德迪兰·奥鲁瓦费米·鲁本犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元及驱逐出境；     3．被告人阿布杜萨兰姆·阿布贝卡尔·阿登尼叶犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元及驱逐出境；     4．被告人阿德谢奥陆·弗朗西斯·奥姆通德犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元及驱逐出境。     一审宣判后，被告人奥姆托绍上诉，辩称其没有纠集本案其他3名被告人，不应认定为主犯；且不知道涉案钱款来源非法，原判量刑过重。其辩护人也提出了相同的辩护意见。     被告人鲁本上诉辩称，其从奥姆托绍处取得的钱款是借款，不是去提取钱款的好处费；其不知道涉案钱款来源非法，也不知道自己的行为违法。其辩护人也提出了相同的辩护意见。     被告人阿布贝卡尔上诉辩称，原判认定其参与的第一节犯罪事实数额有误，第二节事实所涉钱款没有提取成功，且其不知道涉案钱款来源非法。其辩护人提出，阿布贝卡尔有立功情节，原判量刑过重。     被告人弗朗西斯上诉辩称，本案只有一张银行卡是其用假护照开户的，开户后已将银行卡和假护照交给了奥姆托绍；其没有从该账户内提取过钱款；不知道自己的行为违法，也不知道涉案钱款来源非法。其辩护人认为，弗朗西斯主观上并不明知用假护照开设银行账户是为了转移犯罪所得，客观上仅是奥姆托绍实施犯罪行为的工具，在共同犯罪中的作用较小，原判量刑过重。     上海市高级人民法院经审理查明的事实和证据与原判相同。     上海市高级人民法院认为，本案4名上诉人系具有正常认知能力的成年人，应当知道使用假护照开设银行账户不正常，仍使用假护照开设银行账户，协助收存与己无关的巨额汇款，并在接到他人指令后，通过提现、汇款等方式将钱款转移，从中收取好处费，。上述行为明显有悖常理。综合本案事实和证据可以认定4名上诉人主观上明知用假护照开设银行账户是为了协助收存他人犯罪所得，且客观上实施了收存、协助转移等掩饰、隐瞒犯罪所得的行为，4名上诉人的行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。奥姆托绍在共同犯罪中起主要作用，应当认定为主犯。阿布贝卡尔、弗朗西斯明知自己用假护照开设银行账户系用于协助收存他人犯罪所得，仍受指使用假护照开设银行账户，两人应当对各自所开设银行账户内收存的犯罪所得金额承担相应的刑事责任。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，应予确认。 原审法院根据4名上诉人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度以及在共同犯罪中的地位、作用等，依法所作出的判决并无不当，且诉讼程序合法。4名上诉人及辩护人的相关上诉理由及辩护意见均不能成立。据此，依法裁定驳回上诉，维持原判。     二、主要问题     上游犯罪未经审判的，能否认定掩饰、隐瞒犯罪所得罪的成立？ 三、裁判理由 掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的犯罪对象是上游犯罪的犯罪所得及其收益，上游犯罪是否成立直接影响本罪的定罪量刑。在本案审理中，对上游诈骗犯罪未经审判，能否认定本案各被告人的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，存在两种不同意见： 一种意见认为，不能认定各被告人构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。刑事诉讼法第十二条明确规定，“未经人民法院依法判决，对任何人都不能确定有罪”，即只有经过法庭审判的行为才能认定有罪。因实施上游诈骗犯罪的行为人未被查获，无法进入司法审判程序，故不能认定该行为人有罪，因此掩饰、隐瞒的行为也不构成犯罪。 另一种意见认为，可以认定各被告人构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。本罪规定在“妨害司法罪”一节中，侵害的法益主要是司法机关对犯罪行为的正常追诉，即由于存在掩饰、隐瞒行为，致使司法机关无法正常追诉上游犯罪，因此从处罚该罪的立法意图来看，并不要求上游犯罪经过司法审判。只要上游犯罪的事实成立，就可认定掩饰、隐瞒的行为构成犯罪。 我们同意第二种意见，被告人奥姆托绍等4人为他人诈骗所得进行收存、转移的行为应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。 掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与上游犯罪的关系密不可分，以上游犯罪的成立为前提。如果上游犯罪不成立，司法机关不能进行追诉．那么掩饰、隐瞒的行为也就不存在妨害司法活动的刑法否定评价的前提，因此不能认定为犯罪。例如，行为人收购了其他10人分别偷来的1辆电动车，每辆电动车的价值为500元，尚未达到盗窃犯罪的数额认定标准，因此偷车的10个人均不构成犯罪。收赃人的收赃总额虽达5 000元，但是因上游行为尚未构成犯罪，故收赃人的收购对象并非犯罪所得，因不满足犯罪构成要件而无法认定犯罪。然而，不构成犯罪并不意味着收赃行为不必接受惩罚，公安部门完全可以依照治安管理处罚法的相关规定对收赃行为进行处罚。 那么，上游犯罪的成立是指事实成立还是经法律评价成立？我们认为，通常情况下应当理解为上游犯罪经依法裁判确定。司法审判是认定犯罪最终、最正当的程序，经过司法审判认定上游行为构成犯罪，对该犯罪行为所得及其产生的收益进行掩饰、隐瞒的行为，当然构成本罪。在一些特殊情况下，对于上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，我们认为同样可以认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。即有一定证据证实上游犯罪实际发生且事实上成立犯罪，如此才能确定掩饰、隐瞒的对象是犯罪所得及其收益，继而对其行为进行评价。 犯罪事实的成立，并不以犯罪行为人被发现或抓获归案为前提。例如，我国刑事诉讼法将有犯罪事实发生作为刑事案件立案的条件，而通常刑事立案后才开始追捕犯罪嫌疑人。由此可见，在相当一部分案件中，犯罪行为人未被查获并不影响司法机关认定犯罪事实的成立。另外，上游犯罪虽与本罪存在前后相连的事实状态，但两者在案件状态、查处难度及审判进程上均有所不同，如果一律要求对本罪的处理必须以侦破上游犯罪为前提，势必导致一部分案件无法及时处理，这与打击针对犯罪所得及其收益的下游犯罪的立法目的相悖。此外，犯罪所得及其收益是追查上游犯罪的重要证据，在有证据证明上游犯罪事实确实存在的情况下，对本罪的判决认定对于维护国家正常的司法秩序，打击、遏制上游犯罪也是有益的。 最高人民法院为明确上游犯罪认定与本罪认定之间的关系，在《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条明确规定：“认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事实成立为前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。上游犯罪事实经查证属实，但因行为人未达到刑事责任年龄等原因依法不予追究刑事责任的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。”该解释明确了一个基本原则，即认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，应当以上游犯罪事实成立为前提。这一原则包含两层意见：第一是上游犯罪事实必须成立，既指上游犯罪事实有充分证据证明，也指上游犯罪事实达到犯罪程度。第二是对掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪事实的认定，原则上应当在对上游犯罪依法裁判确定后进行。作为一种例外，在极少数情况下，由于上游犯罪人还有其他犯罪事实一时难以查清或者因为其他原因尚未依法裁判，为依法及时审判掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益案件，才在上游犯罪查证属实的情况下先行认定本罪。 就本案而言，2011年8月至11月，上海市多家公司负责人报案称与公司有贸易往来的数家境外公司的货款被骗，被骗金额高达210多万元人民币。公安机关根据报案人的报案材料，调取电子邮件等相关证据，能够确认诈骗犯罪事实的存在。但是因上游诈骗犯罪发生在境外，且系利用网络“黑客”实施，在取证、抓捕方面确实存在一定困难。公安机关通过查询被骗货款汇人的银行账号，发现均系使用伪造护照开设，且自收到汇款之日起被骗货款连续多次在多家银行被提取。被告人奥姆托绍等4人归案后也供认知道这些钱的来源是非法的，系根据他人指示将钱款提取并汇往境外，因此奥姆托绍等4人利用伪造护照开设银行账户，为他人诈骗所得进行收存、提取、转移，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。我国司法机关在未查获诈骗行为人的情况下，对掩饰、隐瞒行为进行定罪处罚，一方面防止因上游犯罪处理不及时而放纵本罪犯罪分子；另一方面有利于尽快恢复被本罪破坏的社会关系，将犯罪所得及时返还被骗公司，维护良好的市场经济秩序。需要指出的是，本案中奥姆托绍等人非法开设的银行账户内收存和提取、转移的钱款，其数额远远超过被害单位被骗的数额。从上述账户内资金的流向来看，该超出部分很可能系未报案的被骗单位汇人该账户内的被骗货款，但由于该部分钱款没有具体的被骗单位报案，尚不能确定为犯罪所得，故不能计入奥姆托绍等人掩饰、隐瞒犯罪所得的犯罪数额。 综上，原审法院认定被告人奥姆托绍等4人均构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且系情节严重，并考虑各被告人在共同犯罪中的地位、作用，分别判处六年到一年六个月的有期徒刑，并处罚金及驱逐出境是适当的。

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