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关于认定“国有企业”的规定整理
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| 发布部门：网络 施行日期：2016/5/24 整理者：窦振东 |
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关于认定“国有企业”的规定整理
在各类非诉业务中，特别是并购类案件中，基于国有资产的特殊性质，交易对手是否属于国有企业直接决定了交易能否进行以及如何进行。但是，对于“国有企业”，我国法律体系中目前还没有一个权威的、明确的定义。
根据整理，我们发现“国有企业”的定义主要散见于以下法律文件：
法律规定
《企业国有资产法》中规定了“国家所出资企业”的定义，即“国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司”，但这里使用的名称是“国家所出资企业”而并非“国有企业”。
其他规定
因为法律层面对“国有企业”规定的缺失，在实践中，各个主管机关的规章或其他规范性文件对“国有企业”的认定就直接关系到涉及“国有企业”及“国有资产”的交易能不能以及如何操作的问题了。
根据相关业务的需要，我们梳理了以下五个主要的主管机关对“国有企业”的认定标准（依据）。
（一）国资委
目前国资委没有直接出台过就国有公司、企业的定义或说明，但其发布的一系列规范性文件秉承了对“国有”企业界定为国有全资和控股企业的基本态度。
如：《国务院国有资产监督管理委员会关于施行<上市公司国有股东标识管理暂行规定>有关问题的函》（国资厅产权[2008]80号）（以下简称“80号文”）规定，持有上市公司股份的下列企业或单位应按照108号文的规定标注国有股东标识：
1．政府机构、部门、事业单位、国有独资企业或出资人全部为国有独资企业的有限责任公司或股份有限公司；
2．上述单位或企业独家持股比例达到或超过50%的公司制企业；上述单位或企业合计持股比例达到或超过50%，且其中之一为第一大股东的公司制企业；
3．上述“2”中所述企业连续保持绝对控股关系的各级子企业；
4．以上所有单位或企业的所属单位或全资子企业。
目前，国资部门主要根据80号文来确定“国有股东”的范围，以国资单位对被出资单位的全资控股、绝对控股或连续多层级的绝对控股，作为认定被出资单位“国有股东”身份的基本标准。
（二）财政部
财政部对“国有企业”的认定，主要通过《财政部关于国有企业认定问题有关意见的函》（财企函[2003]9号）进行规定：
“三、对“国有公司、企业”的认定，应从以下角度加以分析：
1．从企业资本构成的角度看，“国有公司、企业”应包括企业的所有者权益全部归国家所有、属《企业法》调整的各类全民所有制企业、公司（指《公司法》颁布前注册登记的非规范公司）以及《公司法》颁布后注册登记的国有独资公司、由多个国有单位出资组建的有限责任公司和股份有限公司。
2．从企业控制力的角度看，“国有公司、企业”还应涵盖国有控股企业，其中，对国有股权超过50％的绝对控股企业，因国有股权处于绝对控制地位，应属“国有公司、企业”范畴；对国有股权处于相对控股的企业，因股权结构、控制力的组合情况相对复杂，如需纳入“国有公司、企业”范畴，须认真研究提出具体的判断标准。”
（三）国家发改委
国家发改委在《国家发展改革委办公厅关于印发全国股权投资企业备案管理工作会议纪要和股权投资企业备案文件指引/标准文本的通知》（发改办财金〔2012〕1595号 2012年6月14日）中对“国有企业”的具体规定为：
“（三）为提高管理规则的操作性，要将 2864 号文的配套性文件指引的有关要求直接写入管理规则。一是关于国有企业担任普通合伙人问题，根据《中华人民共和国合伙企业法》第三条规定，以及 2864 号文第一条关于股权投资企业应当遵照公司法、合伙企业法有关规定设立的要求，国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位不得成为股权投资企业的普通合伙人。根据有关立法部门的解释，结合股权投资实际，《股权投资企业合伙协议指引》将‘国有企业’界定为‘系指国有股权合计达到或超过50%的企业’。”
（四）国家统计局
国家统计局对“国有企业”的认定相较于其他部委更为具体，如《国家统计局关于对国有公司企业认定意见的函》（国统函［2003］44号）：
“我们认为，国有企业有广义、狭义之分。广义的国有企业是指具有国家资本金的企业，可分为三个层次：
1．纯国有企业。包括国有独资企业、国有独资公司和国有联营企业三种形式，企业的资本金全部为国家所有。
2．国有控股企业。根据国家统计局《关于统计上国有经济控股情况的分类办法》的规定，国有控股包括国有绝对控股和国有相对控股两种形式。
国有绝对控股企业是指在企业的全部资本中，国家资本（股本）所占比例大于50%的企业。
国有相对控股企业（含协议控制）是指在企业的全部资本中，国家资本（股本）所占的比例虽未大于50%，但相对大于企业中的其他经济成分所占比例的企业（相对控股）；或者虽不大于其他经济成分，但根据协议规定，由国家拥有实际控制权的企业（协议控制）。
3．国有参股企业。是指具有部分国家资本金，但国家不控股的企业。
国有与其他所有制的联营企业，按照上述原则分别划归第二、三层次中。狭义的国有企业，仅指纯国有企业。”
由上可知，国家统计局对于国有公司企业的认定，广义上也将国有参股公司包括在内。
（五）国家统计局、国家工商总局
国家统计局以及工商总局在其联合发布的《国家统计局、国家工商行政管理总局关于划分企业登记注册类型的规定调整的通知》（国统字[2011]86号）的附件，《关于划分企业登记注册类型的规定》中，第三条对国有企业有了更狭义的规定：
“国有企业是指企业全部资产归国家所有，并按《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定登记注册的非公司制的经济组织。不包括有限责任公司中的国有独资公司。”
通过上述部门规章可见，各主管机关在认定国有全资和国有绝对控股公司、企业均属于国有企业这一点上态度基本是一致的，同时国有参股公司被排除在国有企业范围之外也基本意见一致，但国有相对控股公司是否属于国有企业尚未形成定论。
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