这样计算巨额财产来源不明罪的具体数额 原创： 刘岳 刘峰 任婕  国家公诉  2018-01-09 序：     当前，随着反腐败斗争和党风廉政建设深入推进，在惩治职务犯罪工作中认定巨额财产来源不明罪、追究国家工作人员巨额财产来源不明刑事责任的案例逐渐增加，而实践中经常遇到对数额的计算以及财产性质认定等难点问题。本文系巨额财产来源不明罪数额的具体计算研究方法，供大家办案中参考借鉴。 巨额财产来源不明罪的犯罪数额，应根据刑法第395条和2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）确定。认定本罪“差额巨大财产”，主要涉及四项事实，即财产、支出、合法收入和能够说明来源的财产。要按照事实清楚、证据确实充分标准，证明具体案件事实；同时也要把握本罪的具体情况，在证明上达到以下要求。 第一，对于财产和支出，应当注意把握：一是应当坚持存疑有利于被告人原则。当财产或者支出有疑问，不能排除合理怀疑时，依法不予认定在不能说明财产中。二是兼顾公正与效率。对难以查清的行为人家庭日常生活支出，采用统计学上盖然的证明方法，以统计部门公布的当地人均居民消费性支出指数作为基础计算行为人家庭消费性支出。 第二，对于合法收入的证明标准。首先检察机关有尽到充分查证的职责和义务，将国家工作人员常见的收入调查清楚，做到证据充分，排除合理怀疑。然后听取其关于合法收入来源的辩解，再适用“说明来源”的标准。 第三，对于“说明来源财产”的证明标准。“说明来源“与“不能说明来源”相对，不能证明犯罪嫌疑人“不能说明来源”，就应当认定其“说明了来源”。也就是说，犯罪嫌疑人说明的来源只要存在可能性和合理性，检察机关不能举证证明其说明的来源是不真实、不存在甚至是不可能的，就应当认定犯罪嫌疑人说明了来源。 具体数额计算，要按照财产+支出—合法收入—其它能说明来源的收入的方式进行计算。 （一）关于财产的计算 根据《纪要》精神，财产是指国家工作人员个人及与其共同生活家庭成员所有财产的总和。家庭财产种类繁多，一般而言，可分为4大类： 1、房屋、汽车、车位等大件实物家庭资产。为便于计算，该类资产的价值直接以购买时账面价格认定。若购房、购车款中含他人借款，或包含某些补贴，或因该房产生收益，则计入合法收入或其它能说明来源的收入。 如在一起巨额财产来源不明案中，一套家庭住房购买时账面价值450万元，其中200万元系其自妻弟处借款，单位补助购房款60万元，后房屋纠纷诉讼胜诉获赔15万元。在认定犯罪数额时，正常计算方式应当是，房屋价值人民币450万元计入财产，借款、房补、赔偿款共计275万元应计入合法收入。 2、贵重金属及制品、玉石字画等小件实物家庭资产。该类资产既包括自购及接受馈赠物品，违法、犯罪所得物品，嫌疑人提供物品来源但司法机关无法排除来源可能性和合理性的物品，以及嫌疑人无法说明来源的物品。对于自购物品，有证据证实购买价格的，以购买价格认定价值计入资产总额；无证据证实购买价格的，以价值鉴定意见（以扣押时为鉴定基准日）认定价值计入资产总额。对于违法、犯罪所得、接受馈赠所得以及嫌疑人提供物品来源但司法机关无法排除来源可能性和合理性的物品，相关物品先行列入资产清单，并计入其它能说明来源的收入部分。对于其他无法说明来源的物品，以价值鉴定意见（以扣押时为鉴定基准日）认定价值计入资产总额。 如一起巨财产来源不明案中，在案扣押手表、金条、玉石字画等贵重物品共计95件，其中25件系自购物品（仅有6件物品有购物小票，其余19件物品系自购，有犯罪嫌疑人供述与其妻证言相印证，但无法证实购买时间）；其中41件物品拟认定为受贿所得；其中10件系接受他人馈赠，司法机关调取了有关人员证言予以印证；其中4件物品嫌疑人虽提供了来源但侦查机关未予以核实，其余15件物品无法说明来源。在认定财产数额时，应将95件物品均列入资产清单，其中55件来源已说明或未排除来源可能性物品（受贿所得41件、接受馈赠10件、未核实4件）列入清单后，计入合法收入或其它能说明来源的收入部分；其中40件自购、15件无法说明来源物品，或以书证购买价认定物品价值，或以扣押时为基准日进行物品价值鉴定，相关数额计入财产总额。 3、现金、存款等货币家庭资产。该类资产以扣押数额加转移数额（有证据证明且无法追回）之和予以认定。其中部分款项若有证据证实系借款，则先行计入资产总额，同时作为也要作为说明来源的收入部分。该类资产中涉及外汇的，如外汇系自购且有证据证实购买时间，则以购买时为基准日折算人民币计入资产总额，无法查明购买时间，则以扣押时为基准日进行汇率折算计入资产总额；如外汇系违纪、犯罪所得、接受他人赠与所得以及犯嫌疑人提供外汇来源但司法机关无法排除来源可能性和合理性的，则先行计入资产总额，并在说明来源的收入部分予以抵减；如外汇来源不明，则先行计入资产总额，同时计入说明来源部分；如外汇来源不明，则以扣押时为基准日进行汇率折算计入资产总额。此外，养老金账户、公积金账户一般先行计入资产，同时计入合法收入。 如一起巨额财产来源不明案中，在案扣押、冻结赃款人民币3200余万元、120余万美元、3万港币。其中，犯罪嫌疑人曾向他人借款人民币400万元，尚未归还；3万港币系犯罪嫌疑人之妻为出国购物在黑市兑换，兑换时间不明；2100余万人民币、80万美元拟认定为受贿所得；20万美元犯罪嫌疑人提供了来源但侦查机关未予以核实，20余万美元无法说明来源。 另经查，犯罪嫌疑人案发前曾转移赃款200余万元现金至其亲属处，亲属下落不明，赃款无法追回。对该案，在认定财产数额时，应将3400万人民币、120余万美元、3万港币均列为资产总额，其中2500万人民币、100万美元来源已说明或未排除来源可能性资产，先行计入资产总额，并在说明来源的收入部分予以抵减；其中3万港币属自购，因无法查实兑换时间，以扣押时汇率折算人民币计入资产总额；其中20万美元无法说明来源，以扣押时汇率折算人民币计入资产总额。 4、股票、债权、股权等权益资产。此类资产如本金数额明确的，可直接按照本金计算资产数额；如本金数额不明确的，如反复操作的股票账户，一般在进行司法会计鉴定后，将查封冻结时股票账户账面资产列入资产总额，其中盈利数额计入其它能说明来源的收入部分。 5、在计算财产类资产过程中，需要特别指出的是，关于犯罪嫌疑人及其共同家庭生活成员日常生活使用的通讯工具、家用电器、家俱等普通生活用品，因数额较小，物品已灭失等原因，司法实践中一般作为居民消费性支出计算，不以财产类资产计算，但数额较大，且有证据证实的除外，如购买名贵家具、奢侈品，数额较大的情形，则需要计入财产类资产。 （二）关于支出的计算 根据《纪要》精神，支出是指国家工作人员个人及与其共同生活家庭成员所有支出的总和，包括合法支出和不合法的支出，常见的形式有日常生活、工作、学习费用、赠与他人及向他人行贿的财物等。从司法实践看，支出大体包括4大类： 1、一般性日常生活、工作和学习支出。因涉嫌巨额财产来源不明罪的犯罪嫌疑人一般工作年限较长，时间跨度很大，准确查明其生活实际的支出数额难以实现。因此，公诉实践中一般以国家统计部门公布的犯罪嫌疑人所在地的居民消费性支出数据计算其家庭支出数额。居民消费性支出仅为普通居民日常生活支出，其数额一般远低于犯罪嫌疑人的实际日常支出，因此以居民消费性支出数据计算嫌疑人的日常支出，是有利于被告人的，能够体现出法律的公平、公正。 2、非一般生活性家庭大额支出。司法实践中，一般包括子女出国留学的费用、装修非日常生活所用房屋的费用、境外旅游费用、赌资等常见的大额支出。特别需要注意的是，支出大额资金购买珠宝玉器、奢侈品的部分，物品在案的，一般按照资产类财产予以认定，这里不可重复计算；物品不在案的，且有充分证据证实大额支出事实的，可在大额支出中予以计算。 3、赠与他人财物。司法实践中，一般表现为犯罪嫌疑人将巨额款项赠与情妇（夫），为情妇（夫）购买房产、珠宝、高档奢侈品或等。赠与财物的价值一般以书证为准；无书证的以赠与时为基准日进行物品价值鉴定计算价值；赠与时不明的，以立案时为基准日进行物品价值鉴定计算价值。需要注意的是，如赠与他人的财物已查实系犯罪、违纪所得，已依法追缴在案的，一般按照资产类财产予以认定，这里不可重复计算。 4、向他人行贿款物。应当根据本案或其它有关案件拟认定的犯罪嫌疑人行贿款物的数额，计算大额支出数额。在已将行贿款物认定为行贿罪，又将贿款物列入支出作为巨额财产来源不明的加项财产认定，是否涉及重复评价的问题，实践中颇有争论。笔者认为，行贿罪处罚的是财产的用途，巨额财产来源不明处罚的是财产的来源，好比以贪污款行贿一样，不存在重复评价。 （三）关于合法收入的计算 根据《纪要》精神，合法收入是指国家工作人员个人及与其共同生活家庭成员的合法收入，包括工资、奖金、稿酬、继承等法律和政策允许的各种收入。因犯罪嫌疑人合法收入的种类因其履历、家庭及个人的能力等不同而千差万别，《纪要》对此采用了列举未经的方式，由司法人员根据事实和法律，结合案件的具体情况予以认定。一般来说，每起案件必有工资、奖金、津贴等工资性收入，之外经常出现的合法收入还有稿酬、讲课费，银行利息收入，继承、受赠，出售房产收入等。对于其他类型的收入，根据案件的实际情况依法予以认定。 1、工资、奖金、津贴等工资性收入。根据《纪要》精神，计算工资性收入，一般从犯罪嫌疑人有比较明确收入时，即其参加工作开始计算。认定工资性收入数额，一般以嫌疑人任职各单位的工资表等书证为准，因年代久远，书证无法查实的，可有原单位出具有关说明。工资性收入涵盖范围较广，审查时要注意结合行为人辩解尽可能查明行为人工资性收入情况。一般还要注意包括出差、学习、会议补贴、出国零用等其他收入。此外，资产部分已计入的公积金及养老保险账户，在此也应当计入合法收入。 2、稿酬、讲课费等劳务性收入。实践中，不少职务犯罪案件嫌疑人在长期工作中，多次发表文章、出版专著、主编书籍、对外授课等，获得了一些劳务报酬，有的数额不菲。当然，因时过境迁，涉及单位注销、账目销毁、人员变动等原因，这部分收入的准确数额往往难以查证。对此，应要求犯罪嫌疑人对该收入来源的数额作出详细说明，综合证人证言、有关书证进行判断。如无法排除合理性和可能性，则应本着有利于被告的原则，依法予以认定。 3、有关银行存款利息收入。该部分收入数额，应结合犯罪嫌疑人家庭收入的来源，查清可能的存款数额,责令其列表说明存款利息收入的来源，包括说明存款的时间、地点、姓名、金额、存期等情况，根据犯罪嫌疑人提供的线索，尽可能查找银行资料，询问其家庭成员和犯罪嫌疑人，印证其说明的来源是否合理和可能。若不能排除犯罪嫌疑人说明的来源的合理性和可能性，就应当认定其说明的来源存在合理性和可能性而予以认定。 4、有关继承遗产、接受馈赠、向他人借款等收入。这类收入是犯罪嫌疑人辩解巨额财产来源的一个重要方面。但从嫌疑人的角度看，除非确有其事，否则编造虚假情形逃避调查的难度极大。因为继承、馈赠、借款等单方财产给付行为，或出现于亲属、关系密切人之间，或源于某些特定的给付事由，不会出现无缘无故的大额给付，给付过程中总会留下大量的证据。犯罪嫌疑人提出此辩解，若属实，司法机关根据嫌疑人提出的钱款来源，进行调查核实，可以收集到足够的证据证实继承遗产、接受馈赠、借款的存在；若不属实，嫌疑人编造的给付人和给付理由难以具有合理性和可能性，司法机关经调查，相对容易即可证伪。因此，司法实践中，此类收入经调查多数可以查清。公诉人应重点审查被继承人、馈赠人、借款人与犯罪嫌疑人的关系、继承、馈赠、借款的相关书证、知情人证言等，结合其供述予以认定即可。需要注意的是，相关财产如已计入资产数额，在此也应当计入合法收入。 5、有关出售房产等家庭财产的收入。此部分收入客观性较强，且收益在国家工作人员的合法收入中占据相当大的比例，公诉人需要给予高度重视，应当着重审查房屋产权证书、购买、出售房产的相关合同、银行票据等书证，出售、购买房产相关的证人证言，并结合犯罪嫌疑人的供述与辩解，审查认定其出售房产方面的收入情况。有关收益已在资产部分先行计入的，在此也应当计入合法收入。 （四）关于其他能说明来源的收入的计算 根据《纪要》精神，其他能说明来源的收入是指国家工作人员个人及与其共同生活家庭成员的收入中除合法收入外，仍能说明来源的部分。实践中，一般包含以下几类： 1、犯罪所得及其孳息。由于巨额财产来源不明案件往往伴生于其他贪腐犯罪，如受贿、贪污等。如有关资产如在其它犯罪中被认定为犯罪所得，其来源必然已查证属实，相关数额应在巨额财产来源不明罪认定中予以扣除。如有关资产涉嫌犯罪，嫌疑人能如实交代赃款来源，因其它原因未能认定，如涉嫌受贿事实中赃款虽查清但谋取利益未查实，则该资产应当视为已说明来源，计入说明来源的收入；反之，如犯罪嫌疑人不如实交代赃款来源导致涉嫌犯罪的事实无法查清，不能认定的，则相关资产不能认定为说明了来源。需要特别注意的是，如果犯罪嫌疑人不如实交代赃款来源，对犯罪认定未产生影响的，如受贿人否认收受贿赂的事实但根据其他证据依法认定其受贿的，相关数额仍应计入说明来源的收入，以避免对同一笔赃款作出重复评价。 2、收受礼金、礼品所得。对于嫌疑人提出有关财物系收受礼金、礼品所得，并能提出来源的，司法机关有义务进行调查核实，经调查属实的，在此处应计入能说明来源的部分；经调查不属实的，不应计入说明来源的部分。 3、指出了收入来源，但司法机关无法排除该来源可能性和合理性的其它收入。巨额财产来源不明罪，刑法虽然对国家工作人员科以说明财产来源的义务，但检察机关仍然承担证明这些财产来源是否真实的举证责任。当国家工作人员说明了财产来源，检察机关不能排除来源的可能性和合理性的，就应当认定犯罪嫌疑人说明了来源，列入其它能说明来源的收入。 文 | 刘岳 刘峰 最高人民检察院公诉厅       任婕 北京市人民检察院第四分院 来源 | 刑事司法指南 编辑 | 叶嘉

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